Quelle devrait être l’incidence de l’altération du discernement
dans le procès pénal et qu’en est-il en droit pénal comparé ?
Rapport pour l’Audition publique sur L’expertise psychiatrique pénale,
organisée par la Féd. Fr. de Psychiatrie (FFP), avec le soutien de la Dir. Gén. de la Santé (DGS)
du Ministère de la Santé ainsi que de la Haute Autorité de Santé (HAS) - Paris, 25-26 janvier 2007

Pour une pratique arthrologique
des mesures judiciaires, sanitaires et sociales
appliquées aux personnes dont le discernement est altéré   

Xavier Lameyre
Magistrat chargé de formation et de recherche
Ecole nationale de la magistrature 8, rue Chanoinesse – 75004 Paris
Xavier.Lameyre@justice.fr 

« A côté des aliénés promprement dits, on rencontre des dégénérés, des individus sujets à des impulsions morbides momentanées ou atteintes d’anomalies mentales assez marquées pour justifier, à leur égard, une certaine modération dans l’application des peines édictées par la loi. Il importe que l’expert soit mis en demeure d’indiquer avec la plus grande netteté possible, dans quelles mesures l’inculpé était, au moment de l’infraction, responsable de l’acte qui lui est imputé. [… ] Dire si l’examen psychiatrique et biologique ne révèle point chez lui des anomalies mentales ou psychiques de nature à atténuer, dans une certaine mesure, sa responsabilité.»
Joseph Chaumié, Garde des Sceaux,
(circulaire adressée aux procureurs généraux le 20 décembre 1905)

« La personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuro-psychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le régime. »
Article 122-1, al. 2 du code pénal
(entré en vigueur le 1er mars 1994)

	Un siècle après son illustre prédécesseur – rappelons que c’est sous le ministère de Joseph Chaumié que fut votée la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat –, l’actuel ministre de la justice pourrait pareillement inviter les procureurs généraux à requérir la modération à l’égard des personnes poursuivies dont le discernement est altéré par des troubles mentaux. En effet, en contradiction avec l’esprit du texte, il apparaît que les juridictions répressives françaises ne font pas une application in mitius du second alinéa de l’article 122-1 du code pénal (CP) mais, au contraire, prennent en compte cette altération pour aggraver les peines prononcées à leur encontre. Depuis un siècle et demi, le constat de cette pénalisation est aussi récurrent que fréquente sa dénonciation par les praticiens de la psychiatrie et de la justice. Cependant, jusqu’à ce jour, l’attribution d’une dangerosité plus élevée aux auteurs souffrant de troubles psychiques a invariablement conduit les autorités publiques à faire prévaloir une neutralisation pénitentiaire sur des pratiques articulant, de façon concomitante et dans d’éventuelles institutions adaptées, les mesures pénales aux dispositifs sanitaires et sociaux.    

La surpénalisation des justiciables au discernement altéré

Entendant mieux les plaintes des soignants exerçant en prison mais aussi celles des personnels pénitentiaires, qui sont confrontés à une nette augmentation des suicides et des actes d’automutilation autant qu’à une recrudescence des agressions, les pouvoir publics commencent à ne plus nier cette douloureuse réalité : la prison du XXIe siècle retrouve un visage ante-pinelien, celui du « cloaque asilaire » de l’Ancien Régime, ce qui constitue une véritable « humiliation pour la République »-. Si cette situation connaît de multiples causes, d’ordre socioculturel (la quête d’un risque pénal zéro, la responsabilisation accrue des sujets), d’ordre sanitaire (en un quart de siècle, le nombre de patients hospitalisés à temps complet en psychiatrie a été divisé par deux tandis que la durée moyenne de séjour l’était par huit), d’ordre médico-légal (l’expertise psychiatrique pénale est en crise), elle a aussi pour origine des pratiques judiciaires insuffisamment attentives aux conséquences humaines et sociales d’une pénalisation courante des auteurs dont le discernement est altéré. En 2001, à l’occasion de leur mission conjointe sur l’organisation des soins aux détenus, l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) et l’Inspection générale des services judiciaires (IGSJ) avaient noté que plusieurs procureurs et procureurs généraux leur avaient signalé que l’application du second alinéa de l’article 122-1 CP jouait contre les personnes prévenues ou accusées, la présence de troubles mentaux motivant des peines alourdies, les réquisitions du parquet étant de plus en plus souvent dépassées par les cours d’assises. Dans les nombreux cas où les justiciables auraient dû bénéficier d’une pleine irresponsabilité pénale en raison de l’abolition de leur discernement mais dont la seule altération a été retenue par l’expert psychiatre, on saisit combien l’évocation des dispositions prévues au second alinéa de l’art. 122-1 CP entraîne une réelle surpénalisation des troubles psychiques, en particulier lorsqu’ils sont qualifiés de pervers. Malgré de considérables différences procédurales, cette situation rappelle celle que connaissent les juridictions de l’Etat de New-York où l’existence de trois niveaux d’irresponsabilité ou de responsabilité partielle est peu opérante car la logique sécuritaire d’un système judiciaire assimilant crime et folie conduit les défenseurs des justiciables au discernement altéré à ne pas plaider ce chef d’atténuation de pénalité.   

Bien qu’à ce jour il n’existe pas d’outil statistique permettant d’évaluer précisément ce phénomène, il est possible d’appréhender cette surpénalisation en examinant la situation des personnes qui, entrant en prison, souffrent de troubles mentaux. Une étude menée en France, en juin 2001, par les équipes soignantes des services médico-psychologiques régionaux (SMPR), a fait apparaître que 55% des personnes entrant en détention souffraient d’au moins un trouble psychiatrique, de gravité plus ou moins importante. Quant aux personnes déjà détenues, cette même enquête a notamment révélé que 8% d’entre elles souffraient d’une pathologie psychotique (schizophrénique pour la moitié), 7% souffrant de troubles de l’humeur (troubles dépressifs, épisodes maniaques…). En comparaison des résultats obtenus par la méta-analyse réalisée par S. Fazel et J. Danesh, cette réalité pénitentiaire française est similaire à celle rencontrée dans d’autres pays occidentaux. Face à cette population importante de personnes qui, au moment de leur incarcération puis en détention, souffrent de troubles psychopathologiques, le taux constamment très bas d’ordonnances de non-lieux rendues pour cause d’irresponsabilité pénale – ce taux était de 4,1 % en 1987, de 3,8 % en 1995 comme en 2000, et de 5,3 % en 2004 – ainsi que le taux extrêmement faible de classements sans suite ayant pour fondement un état mental déficient (à savoir 1,7 % des classements pour inopportunité des poursuites9) confirment la cécité des juridictions pénales vis-à-vis des délinquants et des criminels dont le discernement est, sinon aboli, du moins altéré.             

Ce point aveugle d’une justice pénale responsabilisant de façon excessive les personnes dont les troubles mériteraient qu’un traitement sanitaire leur soit appliqué, tandis que leur est imposé un régime pénitentiaire ordinaire, n’est pas nouveau. Depuis la moitié du XIXe siècle, le crime en déraison n’apparaît plus être l’expression de la folie criminelle mais bien celle d’une « folie du crime » qui exige que soit recherché un équilibre entre l’œuvre de justice et celle des soins, entre les procédures pénales applicables et des structures de prise en charge adéquates, alliant les qualités contraignantes de la prison et celles thérapeutiques de l’hôpital psychiatrique. Il y a un siècle, nombre de psychiatres (tel le Dr de Fleury, en 1898) et de juristes (tel le Pr Berthélemy, en 1903) demandaient déjà la création d’ « hôpitaux-prison » ou d’ « asiles spéciaux » (prison-hôpital) pouvant accueillir les « demi-fous », les « dégénérés », les « criminels aliénés » et autres « anormaux ». Si H. Colin, médecin en chef de l’asile spécial de l’ancienne maison centrale de Gaillon (Eure), dénonçait le chiffre « énorme » (sic) de 36,7 % de malades méconnus dans la population carcérale, ce n’était pas pour que soient épargnées à ces justiciables les vertus d’une sanction pénale mais bien pour que soient envisagées des institutions – tel l’ « asile central des aliénés criminels » qu’il appelait de ses vœux à Gaillon mais qui ne verra finalement jamais le jour – permettant tout à la fois de punir, de soigner et de protéger la société des risques de récidive. Au début du XXe siècle, comme aujourd’hui d’ailleurs, la question de la dangerosité des « demi-fous » ou des « demi-responsables » étant centrale, tant dans les discussions de spécialistes que dans les débats publics, il ne s’agit pas de remettre en question la nécessité de condamner ces infracteurs, dont la responsabilité pénale n’est pas niée, mais bien de répondre de la façon la plus idoine possible à la question : comment punir ? 

La nécessaire articulation des logiques
pénales, sociales et médicales

Comment punir les auteurs de crimes ou de délits dont le discernement est altéré ? Depuis plus d’un siècle, dans notre pays, à cette question il a été répondu de diverses manières mais une demande a été invariablement exprimée, à toutes les époques, celle de la création de lieux d’internement sécurisés dans lesquels seraient dispensés des soins durant un temps indéterminé. Ainsi, à l’instar de ce qui a pu exister en Allemagne où, depuis que le code pénal de 1871 avait reconnu une possible responsabilité atténuée, des quartiers spéciaux pour condamnés aliénés avaient été annexés à plusieurs prisons, mais aussi à l’exemple de la Belgique, où une loi dite de défense sociale du 9 avril 1930 (réformée par la loi du 1er juillet 1964, toujours en vigueur) permettait de soumettre les délinquants « anormaux » (ainsi que les récidivistes) à des mesures d’internement thérapeutique durant des périodes renouvelables indéfiniment, le juriste français Jean-René Garraud (1849-1930) prônait-il, en 1903, l’institution d’un « asile de sûreté » dans lequel les demi-fous seraient soumis à des « mesures d’internement indéterminées dans la durée »10 quand, un siècle plus tard, le magistrat Jean-Paul Garraud, actuel député de la Gironde, préconisait, dans son rapport remis le 18 octobre 2006 au ministre de la justice, l’application aux personnes dangereuses, pour une durée illimitée, d’ « une mesure de sûreté exécutée en milieu fermé, au sein d’un Centre Fermé de Protection sociale […] cogéré par les ministères de la Justice, de l’intérieur et de la Santé » (préconisation n° 21). Cependant, au-delà de cette première réponse en forme de séculaire demande de structures d’enfermement total (ou totalitaire, au sens où l’entendait E. Goffman), visant à neutraliser une dangerosité particulière, à ce jour non prouvée s’agissant des personnes au discernement altérée – rappelons qu’en 1987, la très officielle National Health Association américaine a réaffirmé solennellement que « les personnes atteintes d’une maladie mentale ne sont pas plus à risque de réaliser un crime que les autres membres de la population générale » –, d’autres réponses ont, depuis la seconde moitié du XXe siècle, été apportées, dans notre pays comme dans le reste de l’Europe.

Ces réponses, délibérément pluridisciplinaires, se sont inscrites dans le vaste mouvement d’extension des soins pénalement ordonnés, lesquels s’appuient sur une articulation fondamentale d’interventions complémentaires, celles des professionnels du soin, de la justice et du travail social. Pour éviter une néfaste inarticulation des deux logiques de la peine et des soins, cette troisième dimension sociale ne doit absolument pas être négligée. Parce qu’elle permet d’éviter la démesure d’une confiance excessive dans la seule vertu punitive du procès pénal (dont l’essence et les visées ne sont en rien thérapeutiques) ou bien dans la seule action psychothérapeutique (comme le rappelle justement J.-L. Senon et C. Manzanera, « à ce jour aucune étude validée ne peut confirmer une atténuation du risques de violences par une seule action sur le psychisme »), l’intervention sociale apparaît primordiale. De nombreuses études ayant montré que les personnes violentes souffrant de troubles mentaux ont les mêmes caractéristiques socio-démographiques que les personnes violentes de la population générale – « les passages à l’acte sont surdéterminés par l’âge (adolescent ou jeune adulte), le sexe (masculin), le statut socio-économique (sur représentation de la pauvreté, du chômage et de la marginalisation), l’abus d’alcool et de drogues ainsi que des antécédents de violence précoce »18 – il est indispensable de penser une prise en charge multidisciplinaire des auteurs psychiquement fragiles. Grâce à une pratique arthrologique des soins pénalement obligés ou enjoints, la prise en charge multidisciplinaire des personnes associe « la sanction qui dit la loi, une action socio-éducative et d’insertion, souvent prioritaire, et une prise en charge psychiatrique et psychothérapeutique »18.               

Apprécier avec pragmatisme l’incidence que devrait avoir dans le procès pénal la reconnaissance de l’altération du discernement, conduit les praticiens de la justice à ne pas être aveuglés par la seule quête d’un « impossible risque zéro » de dangerosité – quête qui conduirait à accroître encore l’actuel emprisonnement massif de ces personnes –, mais à être soucieux d’éclairer leurs décisions par un ensemble d’informations sur leur personnalité ainsi que sur leur situation matérielle, familiale et sociale. Rappelons que si l’enquête de personnalité est obligatoire en matière d’instruction criminelle, elle n’est que facultative en matière de délit (art. 81, al. 6 du code de procédure pénale (CPP)), ce qui limite considérablement la présence de ces éléments de connaissance dans les dossiers délictuels, les crimes n’ayant constitué que le quart des 32.721 affaires nouvelles ouvertes à l’instruction en 2005, années durant laquelle les tribunaux correctionnels ont rendu quant à eux 535.946 décisions. Or, en l’absence de dossier d’instruction, si le tribunal correctionnel peut avoir en sa possession, grâce aux diligences du ministère public (art. 41, al. 6 CPP), quelques éléments sur la personnalité et les modes d’existence des prévenus, il faut reconnaître que, la plupart du temps, ces renseignements son lacunaires, d’autant plus s’ils ont été recueillis rapidement à l’occasion d’une procédure de comparution immédiate, la personne concernée étant souvent la principale source d’information. Combien de fois, les juges de l’application des peines constatent-ils que des majeurs protégés placés sous leur contrôle ont été condamnés sans que les tuteurs ou les curateurs aient été informés ou entendus par les enquêteurs et par la juridiction de jugement ! Combien de personnes souffrant de graves troubles psychiques ou addictifs altérant leur discernement, sont placées en détention car n’offrant pas de suffisantes garanties de représentation en raison de leur situation matérielle très précaire ? Rappelons que le tiers des 80.000 incarcérations annuelles a lieu dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate et que 30 % de ces entrées en détention interviennent à l’issue d’un jugement correctionnel1. Dans ces conditions, le recours aux soins pénalement ordonnés apparaît comporter de multiples avantages, à commencer par son caractère ambulatoire, similaire au modèle français de la prise en charge psychiatrique de secteur.

La fécondité des soins pénalement ordonnés

A l’instar de nombreux pays européens, la France, depuis un demi-siècle, a adopté diverses procédures de soins pénalement ordonnés qui permettent au justiciable d’éviter les conséquences de poursuites pénales contentieuses ou qui, une fois l’action publique mise en oeuvre, s’appliquent à lui durant les phases pré- ou post-sentencielles. Désormais, le soin s’inscrit légalement et judiciairement dans le traitement pénal des conduites infractionnelles. Dans le temps précédant l’engagement des poursuites, la loi n° 70-1320 du 31 décembre 1970, a accordé au procureur de la République l’opportunité d’enjoindre aux usagers illicites de stupéfiants de subir une cure de désintoxication ou de se placer sous surveillance médicale, l’action publique n’étant pas exercée à l’égard des personnes qui se conforment au traitement médical qui leur est prescrit et le suivent jusqu’à son terme (art. L. 3423-1 du code de la santé publique ayant remplacé l’ancien art. 629-1 du même code). Cette injonction thérapeutique concerne actuellement environ quatre mille personnes chaque année. A partir du milieu des années 1980, cette mesure a été étendue à l’ensemble des auteurs pouvant souffrir de troubles addictifs, l’orientation vers une structure sanitaire étant prévue dans le cadre de la médiation pénale (art. 41-1, 2° du code de procédure pénale) ou de la composition pénale (art. 41-2, 7° CPP). Cette injonction thérapeutique, décidée par le procureur ou par son délégué, concerne chaque année plusieurs milliers de personnes. Selon les mêmes procédures alternatives aux poursuites pénales, la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales a permis que les auteurs de violences intra-familiales puissent désormais « faire l’objet d’une prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique » (art. 41-1, 6° et 41-2, 14° CPP).

Lorsque les poursuites ont été engagées, une obligation de soins peut être ordonnée par les juridictions pénales à tout moment du procès, soit durant la phase d’instruction, soit lors du prononcé de la sentence ou bien pendant la phase d’exécution de la peine. Ainsi, depuis 1970, une personne mise en examen ou prévenue peut être soumise à des mesures d’examen, de traitement ou de soins, même sous le régime de l’hospitalisation, et « notamment aux fins de désintoxication », comme il est précisé à l’article 138, 10° CPP. Une douzaine d’années auparavant, la pratique de l’obligation de soins avait vu le jour avec l’entrée en vigueur du code de procédure pénale, lequel avait créé le sursis avec mise à l’épreuve qui, entre autres obligations, pouvait imposer au condamné de se soigner. Depuis la loi n° 83-466 du 10 juin 1983, l’article 132-55 du code pénal (CP) prévoit que cette obligation peut également être imposée à une personne condamnée à une peine d’emprisonnement assorti d’un sursis avec obligation d’accomplir un travail d’intérêt général. Pour les condamnés détenus, cette même obligation peut conditionner l’octroi et le maintien d’une libération conditionnelle (art. 731, al. 1er CPP), d’un placement en semi-liberté (art. D. 138 et D. 536 CPP) ou d’un placement à l’extérieur sans surveillance pénitentiaire (art. D. 136 et D. 536 CPP). En l’absence de statistiques nationales précises concernant, au 1er janvier 2006, les obligations auxquelles sont soumises les 146.567 personnes prises en charge en milieu ouvert par les 101 services pénitentiaires d’insertion et de probation (SPIP) – dont les trois quarts ont été condamnées à une mise à l’épreuve –, quelques rares travaux de recherche sur l’exécution de ces mesures ont permis de savoir que l’obligation de soins est l’obligation la plus fréquemment prononcée à l’égard des condamnés à un sursis probatoire. L’étude d’A. Chauvenet et alii a montré que près de 40 % des dossiers examinés comportaient une obligation de soins. Actuellement, environ 15 % des personnes bénéficiant d’une libération conditionnelle sont aussi soumis au respect d’une telle obligation (en 2005, 5.916 personnes ont bénéficié de cette mesure d’aménagement de peine).

Avec l’introduction d’une injonction de soins post-sentencielle (art. 131-36-4 CP), à laquelle, en milieu carcéral, s’ajoute une incitation aux soins adressée au condamné par le juge de l’application des peines (art. 763-7, al. 2 CPP), la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs, a instauré un degré coercitif supplémentaire dans les soins pénalement ordonnés. En effet, un auteur condamné pour une infraction pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru et qui refuse de suivre le traitement qui lui est proposé pendant son incarcération, peut, au mieux, perdre le bénéfice d’une réduction supplémentaire de peine – car n’étant pas considéré comme manifestant des efforts sérieux de réadaptation sociale (art. 721-1, al. 1er CPP) –, au pire, être condamné à l’exécution totale de la peine d’emprisonnement prononcée par la juridiction de jugement en cas de non-observation de ses obligations. Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (dite Perben II), ce risque d’emprisonnement est lourd, pouvant atteindre trois ans lorsqu’il s’agit d’un délit sexuel et sept ans lorsqu’il s’agit d’un crime du même type. Enfin, depuis la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales, le placement sous surveillance électronique mobile peut être décidé par le juge de l’application des peines, après avis d’une commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté (art. 763-10 CPP) et assorti d’une injonction de soins. Cette loi a également permis que soit placée sous surveillance judiciaire, dès sa libération et sous certaines conditions pénale, toute personne condamnée détenue qui présenterait un risque avéré de récidive (art. 723-29 CPP), une obligation ou une injonction de soins pouvant être prononcée à son égard (art. 723-30 CPP).
  
Comme on peut le constater, il existe aujourd’hui en France, un grand choix de mesures de sûreté permettant d’articuler de façon adaptée et variable le degré de contrainte liant les soins à la peine. De plus, pour pouvoir accueillir dans des conditions acceptables de sécurité et de dignité les personnes détenues dont l’altération du discernement nécessite une prise en charge en établissement fermé, l’art. 48 de la loi du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice a prévu que l’hospitalisation, avec ou sans son consentement, d’une personne détenue atteinte de troubles mentaux pourrait être réalisée, à partir de 2007, en établissement de santé, au sein d’unités d’hospitalisation spécialement aménagées (UHSA) dont la surveillance périphérique sera assurée par un personnel pénitentiaire. Contrairement aux centres fermés de protection sociale (CFPS) préconisés, en 2005, par la Commisison Santé-Justice présidée par Monsieur J.-F. Burgelin, la solution des UHSA est apparue aux yeux des sages du Palais du Luxembourg comme offrant un meilleur « point d’équilibre entre les considérations de sécurité publique et le respect de la liberté individuelle ».   

Au-delà d’une meilleure application des mesures et des procédures déjà existantes dans notre pays et afin de garantir aux personnes souffrant de troubles altérant leur discernement une prise en charge améliorée, il serait possible d’introduire en France des dispositions en vigueur dans d’autres pays européens et compatibles avec l’ordonnancement de notre droit. Par exemple, à l’instar de l’excuse de minorité qui, dans notre pays, emporte atténuation de responsabilité (art. 122-8 CP et art. 2 et 20-2 à 20-9 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945), il serait envisageable d’appliquer aux personnes dont la conscience ou la volonté est altérée une réduction de peine automatique, ainsi que le prévoit l’article 21 du code pénal espagnol, relatif à la responsabilité atténuée. Pour éviter la surpénalisation décrite supra, on pourrait même envisager, comme en Suède, d’interdire que l’emprisonnement soit prononcé à l’encontre de délinquants souffrant de graves troubles mentaux (article 6 du code pénal de 1962). Enfin,  comme c’est le cas en Allemagne, au Danemark, en Espagne ou aux Pays-Bas, on pourrait imaginer que l’autorité judiciaire, constitutionnellement garante des libertés individuelles, soit compétente pour décider des mesures applicables aux délinquants dont le discernement est aboli ou altéré. Ainsi, les juridictions pénales pourraient prononcer des mesures de soins ambulatoires sous contrainte. En adoptant une telle réforme, la France accomplirait une véritable révolution institutionnelle, n’étant plus le seul pays européen à confier aux autorités administratives la responsabilité de telles mesures.