L'expertise psychiatrique en France dans l'espace juridique européen. Faut-il établir des normes ?
Comment rendre l'expertise plus "utile" et non seulement formelle dans la procédure française.
Pierre Lamothe

Résumé :

Dans l'espace judiciaire européen, les procédures ne seront pas harmonisées avant longtemps et les experts travaillent avec leur culture propre qu peut amener à des conclusions radicales et à l'incompréhension alors que le dialogue est de plus en plus nécessaire sur le plan clinique comme sur le plan de la place de la psychiatrie par rapport à la loi, la défense sociale, les droits de l'homme, les relations risquées entre la peine et le soin.
Comment favoriser ce dialogue sans renoncer aux spécificités positives de l'expertise pratiquée en France ?  Comment rendre l'expertise "lisible" au juge, au justiciable, aux victimes, au public sans appauvrissement minimaliste ni autonomie capricieuse ?
Il convient que la démarche de l'expert soit humble, personnelle et transparente pour être comprise, critiquable et utile. 

Les particularités de l'expertise "à la française" suscitent parfois l'envie, l'étonnement ou l'ironie de nos collègues européens : elle apparaît à la fois conventionnelle, capricieuse et libertaire, idéologique plus que clinique et peu rigoureuse dans ses méthodes ; avant tout elle apparaît relativement incertaine tout autant que la décision de justice et aussi bien chez les experts que chez les avocats on réclame parfois un standard, une mise aux normes échangeables et reproductibles de l'expertise.
L'expertise est de moins en moins dissociable des conséquences de ses conclusions : aggravation de la peine, obligation de soins, intérêts civils…Le procès d'Outreau a caricaturé la position de chacun et actualise les questions pérennes sur l'expertise : Faut-il maintenir la désignation "régalienne" par le juge, sur une liste ou non, elle-même fixée par les compétences ou la "politique", pour répondre à des questions communément admises…

Faut-il un standard ?

Est-il possible et même est-il souhaitable de rechercher un standard dans l'expertise pénale, standard méthodologique et standard de qualité qui garantirait au mieux les droits du justiciable, sans perdre le caractère "local" caractéristique des procès et des décisions de justice ? la plupart du temps, les références qui sont actuellement faites, notamment lors des dépositions d'assises, à la méthode employée par l'expert sont des questions destinées à le déstabiliser ou à atténuer la portée de son travail, notamment en suggérant que l'expertise n'étant que partielle elle est forcément partiale. Il faut bien sur résister à la tentation perverse de prétendre voire croire que l'expertise puisse être exhaustive, mais ceci posé on s'aperçoit que la définition du minium exigible est très difficile. Fixer un temps passé avec la personne examinée n'a pas de sens, et ce temps dépendant plus en fait des qualités de contact et d'expression de la personne examinée que de la complexité de l'investigation, il appartient à chaque expert d'estimer qu'il a été respectueux de sa déontologie en consacrant à la personne examinée le temps nécessaire pour répondre aux questions de la mission.

Il est à noter que ces questions favorisent une clinique " par défaut" et des réponses du type "il n'existe pas de troubles psychiques ou neuropsychiques…". En revanche, comme il n'est pas attendu de rigueur particulière dans la démonstration, de nombreux experts semblent fonctionner en routine avec un principe de précaution extensif, appelant par exemple des réserves sur le pronostic quant à la récidive ou en recommandant systématiquement une injonction de soin du suivi socio judiciaire pour les délinquants sexuels sans réelle argumentation clinique.

Certains experts ont la nostalgie d'un travail scientifique et rêvent peut-être de barèmes de responsabilité comme on dispose de barèmes d'IPP, souhaitant en tous cas donner l'illusion d'une clinique objective et reproductible en utilisant les échelles et notamment le DSM4 (Manuel de Diagnostics et Statistiques de l'Association Américaine de Psychiatrie). le risque en est évident, non seulement d'un appauvrissement d'une clinique déjà restreinte dans son ouverture par le cadre particulier et les questions, mais encore par l'extrême danger de faire fonctionner les échelles de façon réversible dans un sens prédictif.

Rappelons que même si les experts s'en servent de façon quotidienne, l'usage du DSM au tribunal est exclu par son principe même comme l'a souvent rappelé Paul Spitzer, Président de la Task Force de l'American Psychiatry Association depuis la première rédaction du DSM. Il s'agit d'un outil qui permet en principe de s'affranchir des choix nosologiques du médecin pour décrire les signes présentés par son malade, les regrouper en syndrome permettant l'inclusion de ce malade dans un groupe relativement homogène pour une étude épidémiologique ou une surveillance mais certainement pas pour argumenter à partir de ce diagnostic, par exemple pour obtenir un avantage social ou une mise sous tutelle, pas plus que pour justifier un internement. Le diagnostic, même en utilisant tous les axes, du DSM n'est pas considéré comme une "étiquette" individuelle fiable et suffisante.

Le danger est surtout que si l'inclusion dans un groupe de malades peut accepter un certain flou dans les critères, l'usage du diagnostic du DSM comme diagnostic individuel, diagnostic longitudinal ou de circonstance, risque d'aboutir de façon plus ou moins consciente à la recherche et au constat inévitables des critères manquant initialement.

Le diagnostic devient alors en quelque sorte "opposable" au malade avec tous les risques d'un déterminisme qui n'a pas lieu d'être. 

Un pas de plus peut être franchi, d'ailleurs souhaité par certains juges qui reprochent aux psychiatres français l'ambiguïté de leurs propos et imaginent volontiers (ou en tout cas nous le disent) que la méthodologie de l'expertise et les connaissances scientifiques en matière de criminologie sont plus grandes au Canada ou en Suisse, avec des tentatives de quantification qui donnent des résultats d'allure nette mais le plus souvent très arbitraires et surtout encore moins utilisables pour les décisions de justice que la parole de l'expert qu'elles prétendent remplacer.

Que pourrait faire en effet un jury des conclusions de l'expert fournies sous la forme "l'inculpé est responsable à 53 % et a 47% de chances de récidiver"…

Certains pays européens en sont arrivés à cette fausse rigueur qui a surtout pour effet d'établir un fonctionnement "cliniquement correct", paralysant dans un conformisme certain les experts successifs du dossier et notamment grevant l'appréciation d'une éventuelle amélioration du fonctionnement psychique du détenu par rapport à son crime. 

Ce point est particulièrement important en matière d'expertise des auteurs d'infractions à caractère sexuel, ces expertises conditionnant l'accès aux mesures d'aménagements de peine, permissions ou libérations conditionnelles voire réductions de peine. Lorsque s'ajoute un facteur d'isolement supplémentaire géographique ou fonctionnel de l'expert et du juge qui sont déjà peu incités à communiquer avec leurs pairs, il existe un risque d'une "autonomisation des décisions", bien différente de l'indépendance constitutionnelle du juge, avec des conséquences parfois dramatiques. Tel expert ainsi qui examine régulièrement les détenus de telle maison centrale applique systématiquement son idéologie personnelle dont il n'a jamais eu l'occasion de discuter avec des experts d'autres régions, aboutissant ainsi au caractère le plus néfaste d'une standardisation de l' expertise.

Par rapport à l'expertise pénale, l'expertise civile est garantie avant tout par la procédure contradictoire qui permet pratiquement, même si ce n'est pas toujours à arme égale, l'exercice du contrôle des parties sur les manières de faire, décrire et de conclure de l'expert, avec la pratique des dires et la fourniture de pièces.

Il existe une certaine tendance des juges pénaux à accepter certains caractères du contradictoire dans l'expertise, parfois d'ailleurs au détriment de la qualité des débats comme c'est le cas pour de nombreuses cours d'assises qui entérinent maintenant pratiquement les expertises sauvages parallèles présentées par les avocats, examens sur pièces qui sont entendus à titre de témoignages mais peuvent néanmoins avoir une action nette sur le jury et surtout décrédibiliser l'expertise officielle sans préjudice de sa rigueur et de sa technicité.

Mais il est vrai que le fait pour l'expert au pénal de n'avoir qu'un seul interlocuteur, le juge qui l'a mandaté, peut conduire à des libertés surprenantes dans la manière de recueillir les données d'examens, de tenir plus ou moins compte des pièces du dossier, parfois d'intégrer des éléments qui n'y figurent pas et issus de quelques ouïs dires médicaux ou d'accès incontrôlés au dossier du patient, le tout pouvant aboutir à une désinvolture ou au contraire à une audace téméraire dans les conclusions qui devraient pourtant être argumentées.

Comment choisir l'expert ?

Il est certainement préférable que l'expert ne soit pas un expert "professionnel" auquel seule sa formation et la pratique de l'expertise conféreraient une autorité sans expérience clinique. Seule la pratique de la discipline dans laquelle on se croit fondé à répondre confère une légitimité à l'expert pour apprécier la situation de quelqu'un qu'il aurait pu ailleurs rencontrer dans une démarche de soins. S'il n'est peut être pas nécessaire de construire des ascenseurs pour être expert en ascenseurs, il apparaît inconcevable que l'on puisse être expert en chirurgie orthopédique sans avoir tenu un bistouri et surtout qu'on le reste en cessant d'évoluer dans sa pratique avec les nouvelles techniques et les nouveaux outils. Il en va strictement de même pour la psychiatrie et elle n'est pas plus une discipline pérenne figée dans le temps que l'orthopédie. Il existe certes un certain nombre de bases incontournables mais la vision de la communauté psychiatrique et de la société sur telle ou telle expression symptomatique fluctue d'une manière qui doit être prise en compte, confrontée aussi à la variabilité de cette même expression symptomatique, modulée par l'environnement, les capacités thérapeutiques des autres symptômes…

D'une façon générale on peut concevoir que soit choisi l'expert à tour de rôle dans une liste calendaire systématique de tous les praticiens, à l'inverse dans une liste extrêmement spécialisée de professionnels de la médecine légale psychiatrique, liste administrative déterminée par un ministère compétent ou par les médecins légistes eux-mêmes, en passant par un régime plus proche de notre régime actuel d'une liste de personnes ayant manifesté un certain intérêt, acquis une certaine notoriété et présentant une certaine compétence aussi bien clinique que sur le plan de leur propre relation avec les autres professionnels et en particulier les juges.

On peut imaginer qu'il n'y ait aucune cohérence entre les décisions d'experts aléatoires, rencontrant fortuitement un sujet à expertiser et qu'il y ait à l'inverse un risque de conformisme et de pensée unique chez des experts qui feraient trop d'expertises par rapport à leur pratique thérapeutique.

Nos voisins européens ont opté pour des positions plus ou moins radicales en la matière.

La place de l'expertise dans le procès est variable

Il est évident que si chaque ressortissant d'un pays de l'Union Européenne relève de la loi pénale du pays dans lequel il a commis son délit, il y a de plus en plus de nécessité, sinon de l'harmonisation dont rêve une partie des juristes, au moins de la compréhension des positions respectives dans le respect des souverainetés nationales.

Les positions européennes par rapport à l'expertise psychiatrique dépendent à la fois de l'histoire de chaque pays et de son inscription dans le système de la common law ou apparenté ou au contraire dans un système de droit romain. Il s'y rajoute une conception quasi philosophique de la responsabilité pénale en amont des manières de l'évaluer ou même de conduire l'investigation des faits avec la différence majeure du caractère contradictoire ou au contraire inquisitorial de la procédure, la France étant pratiquement la seule à avoir un juge d'instruction qui est chargé d'instruire à charge et à décharge. On peut noter que hors de l'Union Européenne mais avec une culture voisine la Suisse qui avait un système proche de la France vient de confier au Procureur seul la conduite de l'instruction.

L'expertise n'est même pas un pré requis nécessaire au procès dans certain pays, et il existe une très grande variabilité dans le mode de désignation des experts. En règle générale, c'est la juridiction d'investigation ou de jugement qui nomme les experts mais la notion de liste est très floue, (venant notamment d'être supprimée par l'Autriche qui avait le même système que la France), les experts pouvant être choisis sur proposition des parties ou dans un tour d'astreinte ou de fonction. Finlande, Suède et Portugal ont opté pour les agences nationales s'occupant de médecine légale et indépendantes de la justice tandis que le Danemark et l'Angleterre ont un système qui s'apparente à notre système de secteurs géographiques pour les soins.
Le mode d'investigation de l'expert est la plupart du temps laissé libre, supposé être encadré par les questions qu'on lui pose qui sont elles mêmes plus ou moins figées. En règle générale, même lorsque la procédure est contradictoire, les examens d'experts ne sont pas contradictoires et sont conduits par l'expert en colloque singulier avec les personnes examinées sans la présence des parties.

L'idéologie retentit sur la vision clinique au-delà de la Procédure

Un des point les plus important dans les échanges entre praticiens de psychiatrie légale des différents pays de la communauté européenne concerne le lien entre le trouble mental éventuel et le crime qui amène la personne devant la justice. La Belgique, le Danemark, l'Angleterre, l'Irlande et le Luxembourg ne rendent pas nécessaire l'évaluation de cette corrélation entre le crime et le désordre mental alors qu'elle est obligatoire dans les autres pays (tout au moins de l'Europe des 15, les procédures n'étant pas encore suffisamment répertoriées et connues dans l'Europe des 25 pour pouvoir faire l'objet de comparaisons raisonnables). Là encore, il y a un arrière plan philosophique, social et même religieux confinant à la notion de libre arbitre. Est-ce que c'est le diagnostic qui conditionne de fait l'orientation d'un malade criminel vers une prise en charge de type soins avec ou sans défense sociale ou vers une réponse pénale judiciaire ou est-ce qu'il existe une possibilité de distinguer le crime et le diagnostic, la responsabilité pénale pour un geste criminel donné n'étant pas directement dépendante d'un diagnostic de personnalité ou de pathologie.

Dans notre pays, un clivage net est apparu entre les experts selon qu'ils ont opté, librement d'ailleurs puisque sans consigne ni de consensus des praticiens ni d'encadrement réglementaire, pour évaluer la responsabilité indépendamment du diagnostic longitudinal et même de l'état psychique au moment des faits.

Existe-t-il une clinique de la responsabilité ?

On peut ainsi concevoir qu'on soit pour certains experts paranoïaque voire schizophrène et responsable de ses actes pour un geste d'agression ou de vengeance même en rapport avec un élément délirant, alors que l'on peut tout aussi bien concevoir de manière aussi radicale que le constat d'une maladie mentale privant la personne, même en partie, d'un contact avec la réalité entraîne des facto l'irresponsabilité pénale.

Dans le premier cas, il s'agit d'apprécier si, malgré l'existence de l'état délirant aboutissant par exemple à un sentiment de persécution ou de blessure narcissique envahissant, le criminel a conservé la notion du bien et du mal et surtout du defendu par la loi, décidant de passer outre et de "faire justice lui-même" comme on l'entend si souvent dire, alors que dans le deuxième cas le seul fait qu'il y ait des prémices délirants à un geste, même si le patient a conservé le sentiment de la transgression, doit aboutir à son irresponsabilité pénale.

Des psychiatres ont défendu notamment aux Etats-Unis et l'idée que la notion de bien et de mal n'était pas une notion psychiatrique et qu'il ne leur appartenait pas d'en juger mais à l'évidence, il est possible de faire une évaluation de la capacité à distinguer le bien du mal indépendamment de l'échelle des valeurs personnelles de la personne examinée. Cette capacité doit être évaluée à la fois sur une base cognitive (la personne a-t-elle les moyens "opératoires" d'évaluer les différentes composantes d'une situation en terme par exemple de conséquences) et à la fois sur une base affective (la notion de défendu, le respect de l'autre dans la dynamique relationnelle a-t-elle un sens pour la personne examinée).

En fait, il est dangereux de croire que les limites sont complètement claires entre la morale et la clinique, aussi bien du côté de l'expert que du côté de l'auteur d'infractions. En fonction de ses propres valeurs, l'expert a un regard différent sur la transgression et la capacité critique du délinquant par rapport à son geste. L'appréciation par exemple du caractère défensif psychotique de la mauvaise foi, la différence clinique entre le déni et la dénégation, l'évitement peuvent être jugés par le psychiatre comme maîtrisés par le patient ou au contraire s'imposant à lui sans l'exercice de sa volonté sur des bases qui ne sont pas que cliniques. 

Certains experts évitent ce problème des limites en se prétendant "objectif", retranché derrière l'évidence des données de la science. Autant il est important que l'expertise puisse être cohérente et même qu'une convergence certaine sur le diagnostic existe, autant l'expert doit rester convaincu qu'il n'est jamais que subjectif, comme l'est d'ailleurs le juge lui-même. 

Expertise et secret médical

Dans la plupart des pays européens, la notion de secret médical qui est définie comme en France par rapport à la répression de la divulgation d'éléments du secret, n'est pas aussi intangible que dans notre pays en ce qui concerne l'accès aux données médicales "civiles" ou pénitentiaires par l'expert qui peut de façon assez simple les consulter avec différentes formes de mandats judiciaires.

L'usage tend à se répandre en France que la juridiction qui demande l'expertise inclue dans la mission de l'expert la consultation d'un dossier médical. On peut concevoir que cette consultation soit la base même de l'expertise si il s'agit de déterminer par exemple la compatibilité d'un état médical avec la détention selon la loi du 4 mars 2002 (dont, rappelons le, la psychiatrie est exclue, si bien que nous manquons du protocole procédural qui permettrait de façon simple et systématique de faire apprécier à la demande d'un détenu si son état relève par exemple d'une éventuelle hospitalisation d'office…), la lecture sans contrôle d'un dossier psychiatrique en détention par l'expert répondant aux questions de la responsabilité est très problématique. Même si la procédure est lourde, il faut privilégier la saisie du dossier par le juge chaque fois que celui-ci a une importance majeure, ne serait-ce que pour s'assurer qu'une éventuelle contre expertise disposera des mêmes éléments pour sa mission alors que si le choix des experts est libre dans le dossier, ils peuvent volontairement ou non choisir ce qui va ou non avec leurs sentiments cliniques, notamment par rapport à la description des conduites et leur qualification pathologique qui n'est pas faite dans un dossier psychiatrique de la même manière que si elles peuvent avoir des conséquences pénales!

On pourrait souhaiter que le consentement du détenu à la consultation de son dossier soit requis mais c'est précisément lorsque ce consentement "éclairé" est problématique que le dossier peut avoir un intérêt sensible sur la décision des experts. L’expert est en fait alors juge et partie dans l’appréciation de la capacité à consentir de la personne examinée, de sa liberté par rapport à cette décision et ces conséquences en terme de respect des droits de la défense. Là encore il y a risque de surestimation systématique de la dangerosité dans le pronostic, les experts étant rarement systématiquement optimistes et décrivant plus volontiers le verre à moitié vide qu’à moitié plein !

Recommandations pratiques pour une attitude éthique

Au total, il n'apparaît pas en l'état actuel de la réflexion et des perspectives législatives autant que des souhaits des praticiens, possible de changer à court terme  la procédure de manière radicale ni d'imposer aux experts un standard. Un certain nombre de recommandations toutefois peuvent être faites qui permettraient de garder une attitude éthique commune, tout en rendant l'expertise la plus utile possible à la justice (et indirectement aux patients). 

Il pourrait être envisagé un droit de récusation ou de proposition d'experts par les parties au choix du magistrat ou de la juridiction auxquels reviendrait la désignation finale. Il devrait être possible comme en procédure civile de faire des dires sur les conclusions de l'expert et de solliciter ses commentaires. Bien entendu, le juge devrait motiver par ordonnance permettant une procédure d'appel tout refus d'expertise ou d'examen complémentaire.

Mais surtout, quelles que soient ses options nosologiques, l'expert devrait s'astreindre à donner les clés de lecture de son travail, exposant sa démarche sans affirmer abruptement de conclusions cliniques. Les choix de l'expert notamment quant à sa conception idéologique de la responsabilité doivent être transparents.

Ce n'est que dans ces conditions que son travail peut être compris et argumenté et qu'un dialogue peut sans difficulté s'établir, même dans le cadre d'une procédure internationale (les échanges de population nous mettant de plus en plus devant des situations complexes ou crimes impliquant des déplacements géographiques et plusieurs juridictions).

L'inévitable problème de la rémunération de l'expertise

Tout cela à bien sur un coût et la rémunération de l'expertise est aussi un sujet régulièrement évoqué et qui vaut la peine malgré tout d'être mentionné. Dans une autodérision qui a été mal comprise alors qu'il était malmené dans un micro trottoir, un célèbre expert national a parlé des "honoraires de femmes de ménage" mais il est clair que si l'expertise ne nourrit pas son psychiatre ou son psychologue, la pratique en sélectionne des personnalités masochiques qui se surchargent de travail ou des personnalités narcissiques qui se payent sur la gloire médiatique qu'on peut en tirer si on la cherche, ou surtout des personnalités plus ou moins perverses qui substituent le nombre à la qualité avec les copier-coller informatiques ( par ailleurs évidemment systématiques dans les autres disciplines que la psychiatrie !).

Sans rêver d'une revalorisation qui mette l'expertise psychiatrique sinon à l'égal des expertises diligentées par les comptables ou les experts du bâtiments qui jouissent d'une rémunération très supérieure, se pose alors le problème d'éventuellement moduler les honoraires en fonction de la difficulté de l'expertise et du temps passé. La position des experts autant que le choix de la taxation forfaitaire par la justice en matière pénale était jusqu'ici de considérer qu'il n'y a pas de petite expertise et qu'un homme dont la personnalité est complexe à décrire peut accomplir un petit délit autant qu'un homme au fonctionnement en apparence plus simple peut être impliqué dans une affaire spectaculaire et grave. La pratique des expertises en comparution immédiate le confirme régulièrement, d'autant plus exigeante pour l'expert confronté à des "délinquances de voie publique" par exemple, que l'expertise est pratiquement la seule pièce du dossier !

Il appartient d'ailleurs à l'expert de maintenir aussi une attitude éthique lorsque lui sont demandées d’exercer sa mission dans des conditions extrêmes d'examen, notamment lors des réquisitions sur commission rogatoire ou lors d'une expertise demandée initialement par le procureur avec l'examen d'une personne dans les locaux de garde à vue, sans intimité nécessaire au respect du secret professionnel et avec les perturbations du cadre général de la garde à vue. Il faut avoir le courage selon les circonstances de l'examen et l'état du patient de refuser ou de différer la réponse à une question.

La lecture d'expertises issues de dossiers de différents pays de l'Union Européenne ne convainc d'ailleurs pas qu’un système à lui seul soit supérieur aux autres. Il existe des expertises en apparence très fouillées, avec des mesures standardisées par des tests psychologiques et mention très complète de tous les antécédents médicaux sans notion de secret, qui n’apportent guère plus que des expertises de routine extrêmement succinctes parfois réduites à quelques lignes rejetant le patient du champ de la psychiatrie. 

En fin de compte, les particularités de la France sont précieuses, pour peu qu'on cherche loyalement à les respecter, sans emphase ni disqualification de son rôle de la part des juges, sans négligence ou forfanterie de la part des experts. L'expertise à la française peut rester une pièce majeure entre la société, l'auteur et la victime d'infraction, dans la perspective d'un authentique traitement pénal et humain de la délinquance.