AUDITION PUBLIQUE :L’EXPERTISE 
PSYCHIATRIQUE PENALE
(Paris 25-26 janvier 2007)

LES ATTENTES DE LA JUSTICE FACE A L’EXPERT PSYCHIATRE DANS LE DOMAINE PSYCHOCRIMINOLOGIQUE 
ET L’ARGUMENTAIRE CONCERNANT 
L’EXPERTISE CONTRADICTOIRE

« Le juge et son expert font un couple mal assorti,
 que divise la différence des points de vue et des langues »
Robert Vouin, Le juge et son expert, D. 1955, p. 133

Répondre à la question des attentes de la justice face à l’expert psychiatre en matière psychocriminologique, c’est poser le postulat que la justice pénale est d’une part uniforme, et que tous ses acteurs et à tous ses stades ont les mêmes attentes, et d’autre part qu’une analyse de ces attentes a été en son temps posée. Parler de psychocriminologie c’est tenir pour acquis que cette composante fait indubitablement partie de la dynamique, du travail puis du rapport des experts, quels qu’ils soient, de quelque Ecole qu’ils viennent et quel que soit le sujet. Or, dans la stratégie du mille-feuilles qui est la caractéristique essentielle de notre procédure pénale moderne et des évolutions des textes pénaux en général, rien n’est moins sûr que l’existence d’une réelle analyse préalable de la demande et des besoins de la justice pénale, spécialement en matière d’expertise psychiatrique. Rien n’est moins sûr non plus du côté de l’homogénéité des pratiques expertales. Aussi ces points doivent-ils d’abord être examinés au regard du cadre juridique qui s’est construit au fil des années (I).

Inventorier les arguments en faveur ou en défaveur de l’expertise contradictoire, spécifiquement en matière psychiatrique, c’est aller bien au-delà encore du sujet et s’apprêter, le cas échéant, à remettre en cause purement et simplement les derniers et fragiles équilibres de cette même procédure pénale constamment remodelée. C’est en effet confronter une procédure pénale archaïque avec l’un des principes phares de notre droit, le principe du contradictoire, et constater non sans mal et sans jeu de mot, les contradictions de nos règles de fonctionnement, face à des attentes sans cesse augmentées  (II). 

De fait, ces deux sujets sont intimement liés, ne serait ce que parce que si la réponse est négative comme nous le craignons, à la question d’une réelle analyse préalable des besoins en matière d’expertise psychiatrique pénale, il conviendrait qu’une énième réforme, introduisant le cas échéant son caractère contradictoire, obéisse à tout le moins à un travail préalable de fond, d’évaluation de ce que veut la justice et de ce que peuvent lui donner les experts.

I – Les attentes de la Justice face à l’expert psychiatre.

A)	L’expertise psychiatrique actuelle, cadre légal et jurisprudentiel.

1°)  Qu’est-ce qu’une expertise ?

	Pour mémoire, rappelons une formule tirée de la sagesse des anciens :

	« L’inspection judiciaire ne suffit pas dans tous les cas pour constater le corps du délit ; cette constatation exige souvent des connaissances spéciales qui manquent au juge et qu’il supplée en appelant le concours des hommes qui les possèdent. Ces hommes lorsqu’ils sont consultés par la justice, prennent le nom d’experts ».

	 Ce que le nouveau code de procédure civile traduit de son côté par :                   « L’expertise n’a lieu d’être ordonnée que dans le cas où des constatations ou une consultation ne pourraient suffire à éclairer le juge ».

	C’est dire l’importance de l’expertise qui se distingue du simple constat du juge mais encore de celui d’un technicien, si ses conclusions sont dépourvues d’analyse, d’apport  ou d’interprétation.

	Ainsi la jurisprudence a-t-elle pu rappeler à de multiples reprises, que l’expertise se distinguait assurément des simples constatations techniques.

	Mais c’est dire aussi que l’expert n’intervient qu’au secours du juge, dans un domaine technique particulier, et non à sa place, ou comme le formulait le professeur VERIN, que : « le juge est le spécialiste du droit et de la décision, et non le spécialiste d’un type déterminé de litiges ». C’est dire aussi que le dernier mot lui revient et ce rappel n’est sans doute pas inutile dans la perspective où nous nous situons, notamment au regard de l’explosion du nombre d’expertises prévues par les textes, même en matière psychiatrique.

2°) L’article 156 du code de procédure pénale :

	Au pénal, le siège de la définition de l’expertise est l’article 156 du code de procédure pénale et notons d’emblée qu’il se contente d’une définition générale sans déclinaisons plurielles au fil des multiples expertises, notamment psychiatriques qui sont désormais envisageables :
 
	« Toute juridiction d’instruction ou de jugement, dans le cas où se pose une question d’ordre technique, peut, soit à la demande du ministère public, soit d’office, ou à la demande des parties, ordonner une expertise. Le ministère public ou la partie qui demande une expertise peut préciser dans sa demande les questions qu’il voudrait voir poser à l’expert.
Lorsque le juge d’instruction estime ne pas devoir faire droit à une demande d’expertise, il doit rendre une ordonnance motivée au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande...
Les experts procèdent à leur mission sous le contrôle du juge d’instruction ou du magistrat que doit désigner la juridiction ordonnant l’expertise »

3°) L’absence de disposition spécifique sur l’expertise psychiatrique.

	Aucune disposition légale ne vient expressément préciser les contours de l’expertise psychiatrique pénale. De même, les dispositions prévoyant la réalisation d’expertises généralement confiées à des psychiatres ou neuro-psychiatres évoquent elles une expertise confié à des experts médicaux sans plus de précision.

La seule disposition spécifique que l’on peut trouver dans les articles 156 et suivants consacrés à l’expertise, est celle qui autorise médecins ou psychologues experts à s’entretenir directement avec la personne concernée, hors application des règles relatives aux convocations et à la présence éventuelle de leur avocat .

	Certes l’article 122-1 du Code pénal, pose implicitement le principe de la réalisation d’une expertise sur l’état mental du suspect, mis en examen, prévenu ou accusé au moment des faits. Mais contrairement à ce que l’on croit, aucune disposition légale n’impose, même en matière criminelle, la réalisation d’une expertise psychiatrique.

C’est donc sur le seul fondement des dispositions de l’article 81 al. 8 du code de procédure pénale qui dispose : « Le juge d’instruction peut prescrire un examen médical, un examen psychologique ou ordonner toutes mesures utiles », que de telles expertises sont ordonnées.

Sans doute objectera-t-on que les autres expertises spécifiques ne font pas plus l’objet de dispositions particulières. Mais ce que nous voulons souligner ici c’est que du fait de son systématisme, l’expertise psychiatrique pourrait justement bénéficier d’une réglementation particulière qui viendrait en préciser les contours et en garantir la plus grande fiabilité ce qui n’est en l’état pas le cas, ni semble-t-il l’objet de véritables discussions.

Complètent cet article 81 al. 8 d’origine légale, les dispositions réglementaires des articles D 16, D19, D  23  du Code pénal, mais en aucun cas une disposition quelconque ne rend obligatoire la réalisation d’une expertise psychiatrique, dont il appartient donc à la sagesse du juge d’apprécier l’utilité.

Ce constat n’est pas anodin. On pourrait presque dire qu’en l’état, le législateur n’a jamais estimé utile de contraindre le juge à réaliser une expertise psychiatrique avant jugement, hors le cas particulier du suivi socio-judiciaire comprenant une injonction de soins, pour lequel la réalisation de l’expertise conditionne la possibilité de prononcer cette peine.

Comment concilier cet apparent désintérêt du législateur pour le contenu, le fond, le déroulement et les règles de l’expertise psychiatrique et cette explosion sans cesse renouvelée d’expertises particulières destinées, dans leur effet d’annonce à garantir mieux droits des victimes et sécurité de la société ?

L’autre constat qu’amène à faire la lecture de ces dispositions, et qui accentue notre question, sinon notre malaise, c’est que le législateur ne distingue pas plus l’expertise du suspect, du mis en examen, du prévenu ou de l’accusé et celle de la victime, même partie civile. Cela n’est sans doute pas sans conséquence sur le salmigondis de certaines missions qui ayant vocation à s’appliquer de manière indifférenciée à l’auteur présumé comme à sa victime supposée, finissent par ne plus vouloir rien dire même dans les questions posées.

Pour finir, le fait que l’ensemble des expertises relève globalement d’une tarification unique ajoute évidemment encore à la confusion et à l’absence d’une volonté de lecture fine du travail des experts. Comment ne pas s’étonner ici que nos experts psychiatres n’aient pu encore obtenir des honoraires différenciés selon les travaux accomplis pour chaque mission, dont à l’évidence les enjeux ne sont pas les mêmes.

B)	L’expert psychiatre

Aux termes de l’article 157 du code de procédure pénale :« Les experts sont choisis parmi les personnes physiques ou morales qui figurent sur la liste nationale dressée par la Cour de Cassation ou sur une des listes dressées par les cours d’appel…
A titre exceptionnel, les juridictions peuvent, par décision motivée, choisir des experts ne figurant sur aucune de ces listes.

	Conformément aux dispositions de l’article 159 du même code : « Le juge d’instruction désigne l’expert chargé de procéder à l’expertise.
Si les circonstances le justifient, il désigne plusieurs experts ». 

Ici, juste quelques mots sur le choix et le nombre des experts. 

Le choix du juge n’est jamais anodin. Il sait parfaitement quel expert étudiera vraiment le cas soumis et quel autre rendra un rapport plus superficiel. Il sait tout autant que l’expert de son ressort, surtout s’il officie dans l’hôpital de secteur, sera moins enclin à conclure en faveur d’une abolition ou d’une altération du discernement que l’expert extérieur, notamment national. Il sait enfin quel expert se limite à l’exercice de son art et quel autre emprunte à la criminologie des notions qu’il maîtrise plus ou moins. Dire que les attentes du juge transpirent du choix de l’expert est un euphémisme.

Au sujet du nombre d’experts, constatons avec les plus anciens, et sans nostalgie excessive que jusqu’à la loi du 30 décembre 1985, la dualité d’experts était la règle en cette matière comme dans les autres et garantissait sans doute mieux la réalisation d’un travail contradictoire, discuté, mis en perspective. Du reste des experts ont déjà souligné combien était délicate la discipline psychiatrique qui repose non sur des examens objectifs cliniques mais dans l’immense majorité des cas sur des signes cliniques décelés par le médecin et sur des manifestations alléguées ou non, par un sujet volontaire ou plus ou moins contraint de subir un entretien. Si l’on y ajoute le caractère rétrospectif du diagnostic qui doit être posé dans l’expertise 122-1, on pourrait presque parler d’un côté divinatoire de l’expertise qui, comme la procédure pénale elle-même, court en permanence derrière son sujet. On remarquera d’ailleurs que non sans contradiction, le législateur pressent bien le malaise puisqu’il exige toujours une dualité d’experts pour certaines expertises.On ne peut que regretter que les dispositions de l’article 162 du code de procédure pénale qui permettent actuellement aux experts demandant à être éclairés sur une question échappant à leur spécialité de solliciter du juge l’autorisation de s’adjoindre une ou des personnes spécialement qualifiées par leur compétence soient si peu utilisées. Et noter aussi avec certains experts que la justice d’une société portée par ses peurs et son insécurité sollicite l’expert bien au-delà de sa compétence de psychiatre.

Un début de réponse à notre première question s’esquisse : peut-on demander à un seul expert, psychiatre de son état, tous éléments propres à dessiner le portrait psycho-criminologique de son patient très occasionnel ...alors qu’on a vu certains auteurs écrire que « l’exécution d’une expertise psychiatrique exige la réalisation d’un travail considérable qui en général, se déroule pendant deux ou trois mois » (sic) ?

C)	La mission

Selon Claude Levi-Strauss : « Le savant n’est pas l’homme qui fournit les vraies réponses ; c’est celui qui pose les vraies questions ». 

	On le pressent, la connaissance d’un individu dépendra essentiellement des questions qui lui seront posées et de la capacité de celui qui interroge à les lui faire bien comprendre. La remarque vaut évidemment autant pour le juge que pour l’expert.

L’article D 16 du Code de procédure pénale qui dispose : « L’enquête sur la personnalité des inculpés ainsi que sur leur situation matérielle, familiale ou sociale, prévue à l’article 81 al. 6 du code de procédure pénale et les examens, notamment, médical et médico-psychologique mentionnés à l’alinéa 7 dudit article, constituent le dossier de personnalité de l’inculpé (sic).
Ce dossier a pour objet de fournir à l’autorité judiciaire, sous une forme objective et sans en tirer de conclusion touchant à l’affaire en cours, des éléments d’appréciation sur le mode de vie passé et présent de l’inculpé (sic).
Il ne saurait avoir pour but la recherche des preuves de sa culpabilité » est sur ce point d’une particulière importance.

Il serait faux en effet de penser que l’expertise psychiatrique n’impacte jamais le fond du dossier. Qui soutiendra que la qualification de « pervers » portée sur tel mis en examen n’influencera pas son sort ? Qui prétendra que l’absence de crédibilité de telle victime sera sans effet sur le sort du procès ? Ainsi, que la loi, les juges ou l’expert le veuillent ou non, aucune question de l’expertise n’est neutre par rapport à la finalité même du processus pénal, aucune réponse à ces questions n’est totalement étrangère, étanche, aux « conclusions à tirer quant à l’affaire en cours ».

Les attentes des prescripteurs sont au contraire multiples.

Dès lors que l’expertise psychiatrique est considérée de fait, comme obligatoire, elle va donc avoir au moins deux objectifs : en premier lieu, étant un des éléments incontournables du dossier pénal, permettre l’avancement de la procédure, permettre de juger et apportant un éclairage extérieur sur la personnalité du mis en examen, du prévenu ou de l’accusé, permettre au juge de se convaincre qu’il a une connaissance suffisante de la personne à juger. Ceci est si vrai que de plus en plus de présidents de cours d’assises prescrivent une nouvelle expertise mentale avant le procès, ne se contentant pas des éléments récoltés au fil de la première qui remonte généralement à de longs mois voire plusieurs années. En second lieu, et en filigrane telle est bien la portée de la question du danger criminologique représenté par la personne, c’est aussi à se rassurer que cherchent les juges au travers de l’expertise psychiatrique pénale.

Or le plus souvent, œuvre unique, réalisée en un temps « T », et par un seul expert, elle est aussi par ces éléments particulièrement illustrative de la misère des moyens dont se dote la justice pour connaître, et le cas échéant ultérieurement soigner, sa clientèle récurrente.

Pour rappel, la mission-type qui résulte, non du code de procédure pénale lui-même ou d’une circulaire actualisée, mais du logiciel dédié à la plupart des cabinets d’instruction, est ainsi conçue :
1) L'examen du sujet révèle-t-il chez lui des anomalies mentales ou psychiques ? Le cas échéant, les décrire et préciser à quelles affections elles se rattachent.
2) L'infraction qui est reprochée au sujet est-elle ou non en relation avec de telles anomalies ?
3) Le sujet présente-t-il un état dangereux ?
4) Le sujet est-il accessible à une sanction pénale ?
5) Le sujet est-il curable ou réadaptable ?
6) Le sujet était-il atteint, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuro-psychique ayant soit aboli son discernement ou le contrôle de ses actes, soit altéré son discernement ou le contrôle de ses actes, au sens de l'article 122-1 du Code Pénal ?
7) Le sujet a-t-il agi sous l'empire d'une force ou d'une contrainte à laquelle il n'a pu résister au sens de l'article 122-2 du Code Pénal ?
et, dans les cas où il convient d’envisager que la juridiction de jugement puisse prononcer une peine de suivi-socio-judiciaire :
8̊) Le sujet est-il susceptible de faire l’objet d’un traitement dans le cadre d’un suivi socio-judiciaire au sens de l’ article 222-48-1 du Code Pénal ?
Toutes les attentes de la justice apparaissent-elles à l’énoncé de ces questions ? Nous ne le pensons pas… 

D)	Unicité ou multiplicité des attentes judiciaires

Au-delà de l’expression des questions, les attentes du ministère public, de l’accusateur, de la partie poursuivante ne peuvent en effet logiquement être les mêmes que celles du magistrat du siège. La logique d’accusation et la logique de jugement se heurtent nécessairement par nature, voire sur la lecture qu’elles peuvent avoir d’un même rapport.

Mais les attentes des juges du siège recèlent autant de contradictions, tant celles du juge d’instruction sont tournées, pour l’essentiel, vers l’application ou non des dispositions de l’article 122-1 du Code pénal, question centrale de la mission ci-dessus rappelée, et celles du juge du siège, du juge de jugement, vers la recherche d’un complément de renseignements d’ordre psycho-criminologique et donc d’éléments sur la personnalité du sujet, cette personnalité qui est si souvent le parent pauvre des pièces d’un dossier d’instruction, à l’exception notable des instructions criminelles.

Et encore, les attentes du juge du siège correctionnel sont elles les mêmes que celles du président de la cour d’assises ? Assurément non, le temps passé sur la personnalité des prévenus étant généralement compté et parfois limité à l’énoncé de ses antécédents judiciaires alors que la personnalité des accusés donne lieu à la re-lecture d’un interrogatoire de curriculum vitae, le dépôt à la barre des experts voire des enquêteurs de personnalité, la venue de témoins. Ce point est moins anodin qu’il y paraît sur une scène judiciaire qui, faute de moyens là encore, correctionnalise à tout va des affaires qui ne donnent finalement pas lieu à l’élaboration d’une « cote personnalité » digne de ce nom alors que la nature et la qualification des faits initialement retenue l’auraient plus que justifié. Il se peut à l’inverse que l’affaire criminelle correctionnalisée ait donné lieu, dans le temps de l’instruction préparatoire à l’élaboration d’une cote personnalité fournie qui ne sera que peu ou pas exploitée, le temps judiciaire du dossier examiné en audience correctionnelle différant fondamentalement de celui des affaires criminelles.

Que dire enfin, sans empiéter, sur les développements consacrés  aux attentes du juge de l’application des peines, qui suivront cette table ronde, de la différence fondamentale qui existe encore ici entre une recherche rétrospective « au moment des faits », qui est à la charge de l’expert désigné à l’instruction et celle d’un pronostic, d’une prospective criminologique, qui est demandée à l’expert désigné en post-sententiel ?

Parler des attentes de la justice est donc vouloir faire d’une multitude un tout, ceci sans même aborder l’intérêt éminemment variable qui existe chez tel ou tel magistrat de s’immerger dans les dédales des comportements humains. Et le vieux débat de renaître : juge-t-on des hommes ou juge-t-on des faits ? 

	Qu’on l’accepte ou pas, notre justice pénale est compartimentée, bien loin de cette image de « chaîne pénale » qui satisfaisante pour l’esprit ne recouvre guère qu’une réalité virtuelle.
 
	On a déjà dit que l’évaluation psychiatrique classique et stricte a évolué vers des descriptions plus criminologiques. Celles-ci permettent d’apprécier notamment, les termes employés au sujet des faits, la qualité d’une éventuelle reconnaissance de ces mêmes faits, la contrainte exercée, le vécu du sujet, l’accessibilité à la compréhension du retentissement psychologique pour la victime et, dans une vision peut être un peu idéalisée de favoriser une dynamique évaluation-incitation aux soins.

Mais il convient aussi de dire combien l’expertise psychiatrique pénale, qu’elle soit alibi procédural ou recherche effective d’éléments du portrait psycho-criminologique d’un individu, est aussi le réceptacle de nos peurs collectives et recèle ni plus ni moins que ce que son commanditaire et son rédacteur veulent bien y mettre…sans parler bien sûr de la part fondamentale prise ou non par son sujet.

Je note enfin, dernière incise, que notre réunion n’a pas posé la question des attentes des experts. A cet instant, peut être pourrais-je donc provoquer l’auditoire en lui demandant :« cette « folie » messieurs les experts où l’avez-vous mise ? Existe-t-elle encore ? Ne l’avez-vous pas simplement rabattue sur la figure du monstre celui qu’on enferme mais uniquement en prison » ?.

E)	La question de la notification des conclusions.

Un dernier point me semble devoir être mis dans le débat, c’est celui de la notification des conclusions. La façon dont les conclusions sont portées à la connaissance du sujet révèle toujours en effet une partie au moins des attentes du prescripteur.

Hors le cas où les conclusions de l’expertise sont de nature à conduire le juge d’instruction à déclarer qu’il n’y a lieu à suivre en application des dispositions du premier alinéa de l’article 122-1 du code pénal, pour lequel la notification se fait dans le bureau du juge après convocation des avocats et où le complément ou la contre-expertise sont de droit s’ils sont demandés, imposant par ailleurs la dualité d’experts, la notification des conclusions peut se faire par lettre recommandée ou par l’intermédiaire du greffe de l’établissement pénitentiaire si la personne est détenue.

De sérieuses dérives peuvent ainsi engendrer des notifications groupées de plus d’une dizaines de conclusions de rapports, le cas échéant en même temps que l’avis de fin d’information excluant par la même, toute explicitation par le juge des conclusions des experts, toute présence de l’expert lors cette notification.

	Une vraie considération pour l’utilité du travail des experts commanderait selon nous que les notifications, notamment des conclusions des expertises psychiatriques soient systématiquement faites, de manière contradictoire, dans le bureau du juge, à l’occasion d’un interrogatoire comme cela se pratiquait avant la loi du 4 janvier 1993.

En conclusion à la première question posée, il nous semble donc que face à des attentes multiples et mal définies, oscillant au gré des appétences de ses acteurs entre ébauche d’un travail d’introspection voire d’une démarche ultérieure de soins et simple formalité, l’expertise psychiatrique pénale se devrait d’obéir à des règles beaucoup plus normalisées qui nécessitent l’élaboration commune par les praticiens concernés, tant d’une méthodologie de l’expertise psychiatrique judiciaire, que de dispositions ancrant sa nécessité dans une procédure pénale rénovée. La définition des attentes des acteurs de l’expertise est évidemment un préalable. Elle est liée à la question du contradictoire que nous devons aborder maintenant.

II- L’expertise psychiatrique contradictoire.

A)	Quelques rappels sur le principe du contradictoire.  

1°) Un principe général de notre droit…

	En procédure civile, le principe du contradictoire est affirmé par le nouveau code et il s’impose au juge même lorsque celui-ci relève d’office des moyens de droit.

	En matière administrative, le Code de justice administrative prescrit pareillement que « l’instruction des affaires est contradictoire ». Cette exigence de contradiction peut être rapportée à l’expertise, notamment par application des articles R. 621-1 et suivants du Code de justice administrative, en particulier l’article R. 621-7 sur le caractère contradictoire des opérations d’expertise et l’article R. 621-9 sur le caractère contradictoire du rapport d’expertise. On a pu dire que la contradiction entre les parties s’imposait à l’expert et était garantie par lui.

	Mais c’est évidemment et au premier chef au titre de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de son article 6 § 1 que la cour européenne de Strasbourg , tous domaines confondus, déduit du droit au procès équitable, les principes d’égalité des armes et de respect de la contradiction. Ce principe de contradiction concerne toutes les modalités d’accomplissement de la procédure, notamment l’hypothèse de l’expertise médicale. 

2°)…dont l’application est limitée en matière pénale.

	Curieusement le procès pénal dans son organisation scindée entre une phase encore largement inquisitoire, celle de l’enquête ou de l’instruction et une phase largement teintée d’accusatoire, celle du jugement en audience publique, est sans doute un des derniers domaines dans lequel le contradictoire ne s’exprime pas avec éclat.

	Toujours est-il pour ce qui nous concerne, et depuis l’arrêt Mantovanelli, que les parties doivent « pouvoir faire entendre leur voix avant le dépôt du rapport lorsque la question posée à l’expert ressortit à un domaine technique échappant à la connaissance des juges…la possibilité de le contester devant la juridiction n’étant plus suffisante ».

	Cette décision est d’autant plus claire que, comme l’a souligné le professeur Marguénaud, la cour de Strasbourg a pris soin d’affirmer ce principe alors que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de la procédure consacrées par l’article 6, visait l’instance devant un tribunal et que pas conséquent il n’existait pas de principe général et abstrait selon lequel, lorsqu’un expert a été désigné, les parties devaient avoir dans tous les cas la faculté d’assister aux entretiens qu’il conduit ou de recevoir communication des pièces qu’il a prises en compte, et que la convention EDH ne réglementait pas le régime des preuves.
 
	Il n’est pas contestable au regard des principes rappelés supra, que la question nécessitant le recours à l’expert psychiatre est d’ordre technique. Il est donc clair que la contradiction fait son apparition dans notre domaine.
   
B)	Qu’est-ce qu’une expertise contradictoire ?

1°) Que peut-on entendre par « expertise contradictoire » ?

	Du choix de l’expert, au choix de la mission, de la présence des parties à leur assistance constante par leurs avocats, le cas échéant en présence du technicien de leur choix, de l’admission de leurs remarques, de leurs observations à leur discussion lors d’un nouvel entretien avec les experts, de formalités de notification explicitées, le cas échéant en présence du ou des experts désignés, de la place à donner aux expertises privées et de leur valeur ou de leur portée par rapport à l’expertise judiciaire, le champ des possibles en matière de contradiction est immense. 

	Historiquement il convient de rappeler que c’est à l’occasion de l’élaboration du Code de procédure pénale, entré en vigueur suivant ordonnance du 23 décembre 1958, que pour la dernière fois trois hypothèses avaient été vraiment discutées au sujet de l’expertise pénale :

-	Une expertise contradictoire, identique à celle instituée par la loi du 1er août 1905 relative aux fraudes et falsifications, dans laquelle le juge désigne  un expert, le conseil du prévenu un second expert, les deux réalisant ensemble les travaux d’expertise et rédigeant un rapport commun. Cette solution jugée trop coûteuse et lourde fût rejetée également parce qu’elle jetait un doute sur la réalité du principe selon lequel le juge d’instruction instruisait à charge et à décharge.
-	Une expertise contrôlée, les travaux de l’expert désigné par le juge étant surveillés par un technicien désigné par l’inculpé qui n’y participe pas personnellement mais peut formuler appréciations et critiques sur la conduite et la valeur des travaux. Cette solution fût également rejetée au motif qu’elle aurait nui au crédit de l’expert.
-	Une expertise non contradictoire, dans laquelle le juge nomme lui-même le ou les experts qui agissent librement, sans que la personne examinée ait un droit de regard sur leur méthodes, leurs travaux ou la possibilité de formuler une critique. C’est cette dernière qui constitue pour l’essentiel notre système actuel.

Il est vrai que seule l’expertise dans laquelle les experts sont désignés par l’accusation et la défense peut être véritablement dite expertise contradictoire. Cela pose incidemment mais nécessairement la question du statut du juge d’instruction, de son indépendance, de son travail à charge et à décharge, et également la question du positionnement du parquet. Mais la défense souhaitant, et à juste titre, pouvoir discuter librement les conclusions de l’expert, il faut bien voir également que cette liberté devra s’exercer bien plus en amont de l’audience, si la défense participe plus avant à une quelconque forme d’expertise contradictoire.
   
2°) Que disent les textes sur l’expertise contradictoire ?

	Au fil de réformes successives, la sévérité de l’expertise non contradictoire s’est cependant trouvée largement tempérée.

	Ainsi, aux termes de l’article 165 du code de procédure pénale : « Au cours de l’expertise, les parties peuvent demander à la juridiction qui l’a ordonnée qu’il soit prescrit aux experts d’effectuer certaines recherches ou d’entendre toute personne nommément désignée qui serait susceptible de leur fournir des renseignements d’ordre technique ».

L’alinéa 4 de l’article 166 du code de procédure pénale précise que « Avec l’accord  du juge d’instruction les experts peuvent, directement et par tout moyen, communiquer les conclusions de leur rapport aux officiers de police judiciaire chargés de l’exécution de la commission rogatoire », art. 166 al. 3 cpp.

	Plus intéressant, mais pratiquement jamais utilisé, l’alinéa 2 de ce même article qui dispose que : « Lorsque plusieurs experts ont été désignés et s’ils sont d’avis différents ou s’ils ont des réserves à formuler sur des conclusions communes, chacun d’eux indique son opinion ou ses réserves en les motivant».

	Dans tous les cas, aucune communication directe aux parties, cela ressort des formalités de notification évoquées supra.

C)	La contradiction pénale.

Reste que l’absence du respect du contradictoire dans le traitement des affaires les plus lourdes pose des problèmes évidents.

Après le juge d’instruction, les experts et particulièrement les psychiatres et psychologues, ont sans doute été les victimes principales de l’après-Outreau.

Au-delà de la question mal posée de la tarification des experts, et de celle de la remise à jour d’une éthique interdisant, c’est l’évidence, d’être expert et aux côtés d’une partie civile, c’est bien en effet la portée fondamentale de l’expertise psychiatrique, tant du suspect que de sa victime présumée qui a été posé alors.

Et elle a été posée avec d’autant plus d’acuité que ces dernières années ont vu  les paroles de victimes admises parfois jusqu’à l’irréfragable devant l’effroi nécessairement suscité par certaines affaires amplement médiatisées.

Nous écrivions sur le sujet général de l’expertise pénale : « Replacer l’expert judiciaire à la place d’un sachant dont l’avis ne lie pas nécessairement le juge est un autre axe essentiel. Lui imposer  le suivi d’une formation spécifique tant initiale que continue, exiger le visionnage de l’enregistrement audio-visuel pour l’accomplissement des opérations d’expertise, diligence devant figurer dans le rapport sont deux autres préconisations du rapport VIOUT particulièrement dignes d’intérêt. Mais c’est surtout dans la voie d’une expertise véritablement contradictoire, à l’instar de l’expertise civile, qu’il faut s’engager. Exception faite peut être de l’expertise mentale, compte tenu de son systématisme et sous réserve d’une révision régulière de la compétence des experts désignés, les expertises techniques, médicales, comptables ne peuvent plus exclure la présence des parties, leur convocation et audition par les experts - qui actuellement n’interviennent qu’à la marge – et la possibilité par ces mêmes parties de se faire assister par tout sachant ou expert de leur choix. Pour les justiciables bénéficiaires  de l’aide juridictionnelle la désignation à ce même titre, d’un  expert privé pourrait être envisagée. Seules ces réformes correspondraient à l’idée d’une justice moderne et équilibrée, et elles permettraient sans doute d’éviter nombre de contestations tardives, de demandes de contre-expertises, de revirements ou d’atténuations de conclusions qui sont lourdes en pertes de temps et en frais de justice, ce qui fait qu’au final, le rééquilibrage proposé pourrait se traduire par une économie pour les deniers de l’Etat ».

	La question reste donc de savoir si, au-delà de notre première prise de position, l’expertise psychiatrique peut, au même rang que les autres expertises, dans un mode de fonctionnement rénové, obéir à une logique contradictoire.

	Franchement nous ne le pensons pas.

	Sans doute à l’instar de ce que pose l’actuel article L. 215-13 du code de la consommation, serait-il loisible de prévoir que : « L'expert choisi par l'intéressé est nommé par la juridiction dans les mêmes termes et reçoit la même mission que celui qu'elle a choisi. Ces experts ont les mêmes obligations, les mêmes droits, la même responsabilité, et reçoivent la même rémunération, dans les conditions prévues au code de procédure pénale… ». 

Mais l’insuffisance du nombre des experts disponibles, le nombre exponentiel de missions en attente et plus encore l’absence d’uniformité dans le travail accompli, nous semblent plus commander la re-définition du contenu même des missions délivrées aux experts plutôt que la mise en œuvre d’une contradiction formelle qui ne changerait rien au fond à la nature des travaux accomplis et pourquoi ne pas le dire, parfois à leur peu de pertinence. Au demeurant, un droit à une expertise autonome équitable conduirait à reconsidérer les questions de fixation, de recouvrement et de détermination de la personne devant supporter les frais et honoraires dont le professeur F. TERRÉ a dit qu’elles étaient au cœur de toute réflexion sérieuse sur l’expertise. Et nous savons tous ici que le public judiciaire pénal est dans son immense majorité un public démuni de tout et en particulier de moyens lui permettant d’accéder à des spécialistes compétents…

	Ce serait ainsi moins dans la forme que dans le fond qu’il s’agirait de rendre l’expertise contradictoire. C’est plus en effet de regards croisés et de discussion au fond qu’a besoin le rapport d’expertise psychiatrique que d’un habillage formel aux atours d’un principe du contradictoire qui en tout état de cause n’est toujours pas la caractéristique de la phase présentencielle française.

D)	Les projets tendant à renforcer le caractère contradictoire de l’expertise

Tel que présenté au Conseil des ministres le 24 octobre dernier, le projet de loi « TENDANT A RENFORCER l’équilibre de la procédure pénale »  prévoit des dispositions qui, pour l’expertise envisagent la communication aux parties d’une décision ordonnant une expertise et leur permettent de modifier ou compléter la mission, d’adjoindre un expert choisi par les parties . 
Un décret ultérieur peut toutefois préciser les catégories d’expertises ne pouvant faire l’objet des dispositions de cet article. Il peut également, parmi les catégories d’expertises dont les conclusions n’ont pas d’incidence sur la détermination de la culpabilité de la personne mise en examen, fixer celles pour lesquelles les dispositions du présent article ne sont pas applicables.
 
Observons dans le fil de ce qui a déjà été souligné qu’aucune disposition spécifique n’est prévue pour l’expertise psychiatrique pénale. Il y a même fort à parier que l’expertise psychiatrique sera au nombre de celles qui seront exclues du nouveau dispositif, l’expertise psychiatrique pouvant être considérée comme concernant la responsabilité pénale et non la culpabilité.

D’autres dispositions ne concernent pas plus l’expertise psychiatrique pénale.

La seule phrase de l’exposé des motifs concernant l’expertise en général est la suivante : « le caractère contradictoire de l’expertise est renforcé tant en ce qui concerne le choix des experts et le libellé de leur mission qu’en ce qui concerne les notifications et la contestation des conclusions des experts».

On le  regrettera d’ores et déjà : pas plus que d’autres sujets sensibles, la loi en gestation n’aborde utilement les difficultés de l’expertise psychiatrique pénale.

De fait, la question de l’expertise contradictoire s’inscrit dans un débat plus général sur l’évolution de l’instruction préparatoire et le débat est moins sur l’expertise, ses méthodes, son contenu, sa portée que sur les nouveaux droits à reconnaître au mis en examen.

On observera que tel était déjà l’objet d’une réflexion menée à la fin du 19ème siècle par le projet Royer élaboré par une commission extra-parlementaire présidée par Faustin Hélie et ayant finalement et seulement abouti à l’introduction du conseil de l’inculpé dans le cabinet du juge d’instruction.

On observera surtout que plus le conseil du mis en examen sera convié à participer de manière dynamique au déroulement de l’instruction y compris dans ses actes d’expertises, moins sa marge de manœuvre sera grande à l’audience. Ainsi c’est la configuration même du procès pénal qui change, l’audience n’étant plus destinée qu’à devenir la phase d’enregistrement d’une procédure antérieure fortement mâtinée de contradictoire et que quiconque ne sera plus fondé désormais à contester.

E)	Les nouvelles questions

La vraie question de fond de l’expertise psychiatrique pénale a déjà été soulevée et depuis longtemps. Si l’on veut que cette expertise soit pertinente, utile et utilisée, c’est bien l’articulation de l’expertise en responsabilité pénale et en capacité pénale, du diagnostic rétrospectif et de l’évaluation prospective, de la psychiatrie légale et de la criminologie clinique qu’il faut aborder. « La qualité des expertises dépend souvent plus du tact, de la réserve, de l’humilité, du savoir-faire de chacun, que de grandes prises de position tranchées ou incantatoires. C’est ce qui explique probablement que les experts soient souvent réticents à faire état de leur pratique… » et puis « le malaise est lié à un vacillement de l’identité du fait de la multiplicité des fonctions et des compétences conférées à l’expert pour un acte qui demeure unique, limité par son caractère ponctuel ». « Faute de clarification, le praticien en position d’expert peut être tenté par une stratégie de l’esquive réduisant son apport au minimum, ce qui se retourne contre le sérieux de l’expertise qui se limite alors pratiquement à un certificat constatant la présence ou l’absence de troubles mentaux ». Une (re) définition des différentes expertises attendues est donc nécessaire au premier chef.

La question de la certification de l’expertise ne pourra être longtemps évitée. Nous manquons clairement de compétence et de références sur ce point. Cependant la définition de missions types, l’élaboration d’un protocole expertal prévoyant par exemple, à l’heure où la technique audio-visuelle est revendiquée à tous les stades de la procédure, que l’entretien expert-personne poursuivie ou expert-victime, soit enregistré sur support vidéo et puisse être utilisé dans la suite de l’examen de l’affaire, mérite d’être étudié. La certification des experts existe dans d’autres domaines, pourquoi pas dans celui-ci ?

La question du travail en équipe, la notion d’équipe étant une garantie non seulement de disponibilité, mais surtout de sérieux et de compétence est également au cœur du débat. L’approche criminologique est par essence multidisciplinaire qui associe nécessairement regards social, environnemental et culturel, intriqués au droit pénal de la responsabilité et des peines. On rappellera brièvement ici que selon le professeur PINATEL, la psychologie criminelle, au sens le plus large du terme, étudie l’intelligence, le caractère, les aptitudes sociales  et les attitudes morales des délinquants en recourant aux tests de la psychologie expérimentale. Qu’elle utilise également les ressources de la psychologie clinique pour étudier les motivations de l’action criminelle et les processus mentaux qui conduisent au passage à l’acte. Avec la psychanalyse, elle s’attache à la vie profonde du délinquant, à ses motivations inconscientes. Elle se rencontre encore avec la psychiatrie quand elle aborde les aspects psychopathologiques de la conduite criminelle. Elle s’élève encore à la psychologie sociale qui s’intéresse notamment aux aspects interpersonnels du crime avec le couple criminel-victime et tend à donner des indications curatives, pédagogiques et éducatives pour l’organisation du traitement des délinquants. A l’évidence seul un « examen psycho-criminologique » dont le contenu reste à définir devrait à l’avenir constituer le socle essentiel de la cote personnalité des dossiers pénaux, en tous cas des dossiers criminels, en vue d’un bilan de personnalité, d’une tentative de compréhension du passage à l’acte et aussi d’un programme du traitement adéquat.

 A minima, l’expertise médico-psychologique qui avoue avoir pour objectifs la détermination d’un profil de la personne, de ses traits de personnalité et de ses caractères saillants et d’analyser sur le plan psycho-dynamique la question du passage à l’acte, est à nos yeux, à condition que les questions posées au psychiatre et au psychologue ne soient pas trop mêlées, mélangées, confondues, la moins mauvaise des solutions. Aller plus loin a évidemment un coût et nécessite une double réponse préalable. Souhaitons nous que des renseignements d’ordre psycho-criminologiques figurent nécessairement dans tous les dossiers pénaux, ou dans certains seulement et dans ce cas lesquels ? A quoi et à qui ces renseignements doivent ils servir ?

	Inutile de dire qu’un certain nombre de difficultés, comme l’écrivait déjà le professeur VERIN pourraient être résolues si le juge et l’expert se connaissaient et se rencontraient, que leur collaboration était plus fréquente, s’ils avaient une formation partiellement commune facilitant leurs échanges.

Au terme de la démarche » qualité », il y a bien sûr l’ultime mais incontournable question de l’offre de soins. Comme l’a écrit Michel DUBEC : « l’expert- psychiatre lui-même accomplit un trajet qui va de l’expert au psychiatre. Comme expert il est côté procédure : les méthodes et les moyens opératoires en vue d’une efficacité immédiate. Comme psychiatre il favorise l’institution du sujet : efficacité à venir, à actualiser sans cesse. Transmission d’une nécessité de parole avec les autres ».L’expertise doit être l’amorce de la démarche de soins et comme cela a déjà été écrit, « il est essentiel de ne pas isoler l’expertise médico-légale de toute pratique thérapeutique en psychiatrie, de la réflexion sur les rapports entre psychiatrie, psychiatrie légale et criminologie clinique, de la recherche clinique et psychopathologique sur les vastes domaines des psychopathies, des perversions, des réactions traumatiques…faute de quoi la pratique expertale s’isolerait dans un académisme désuet ». Faute de quoi surtout le soin en milieu libre ne recouvrirait aucune réalité et celui en milieu contraint reconstituerait l’asile entre les murs de la pénitentiaire.

Finalement, il est admis que l’expertise technique en général tend à accroître la fiabilité du jugement pénal. L’expertise psychiatrique qui parsème sous de multiples formes le processus pénal voudrait avoir les mêmes vertus.

Au temps de la conclusion de cette seconde partie, force est de constater que les questions posées démontrent à l’étude, l’inadéquation de notre système pénal à une science qu’il connaît mal, avec laquelle il discute peu et dont les résultats l’interpellent bien insuffisamment dans la question du devenir de ses délinquants. Puissent les débats d’aujourd’hui contribuer à faire avancer les choses…