Quelles sont  les incidences médico-légales
des articles 122-1 alinéa 1 et 2 et 122-2
en terme de responsabilité pénale, d’imputabilité,
de discernement et de contrôle des actes ?

SCHWEITZER M.G

L’introduction en 1992 dans le Code pénal de la référence aux notions de Trouble psychique ou neuro-psychique, de Discernement, ainsi que le Contrôle des actes a créé une situation nouvelle (16) dont il n’est pas assuré que nous ayons saisi sur le moment l’ensemble des incidences concernant la pratique expertale et la détermination de la responsabilité pénale des personnes. Par la suite, ceci a entraîné chez les professionnels des questions  qui mêlent plusieurs perspectives : celle relevant des interrogations cliniques et psychopathologiques se rapportant aux pratiques professionnelles des médecins psychiatres, celle de la finalité sociale de l’expertise au sein de la procédure judiciaire (2) et celle des interférences des discours juridiques et psychiatriques avec le recouvrement partiel de leurs champs respectifs (17).

I – Remarques préliminaires 

1) La question  posée sur les « incidences médico-légales des articles 122-1  alinéa 1 et 122-2  en termes de responsabilité pénale (4), d’imputabilité, de discernement et de contrôle des actes » recouvre pour le médecin-psychiatre le contenu strict de l’expertise psychiatrique en raison des questions posées dans les missions établies par les magistrats. Ceci sous-entend une articulation par rapport aux troubles psychiques  ou neuropsychiques (3, 8).
2)	Le cadre qui nous est donné pour apporter ou esquisser une réponse nous impose trois points: 
- L’état des connaissances « admises par la communauté scientifique » sur un sujet concernant des problèmes et enjeux de santé publique comme de société et non des données scientifiques (13, 15). 
- La qualification du niveau de preuve dans un secteur où toutes les variables ne peuvent être maîtrisées.
- La gradation des recommandations dans un champ où sont en jeu des choix de société autant que des orientations scientifiques.
Reprenons rapidement ces trois exigences :
* Faire la synthèse des connaissances répond à un travail en amont qui s’appuie à la fois sur l’analyse des pratiques et celle des supports techniques et/ou théoriques qui les sous-tendent. C’est ce que nous avons fait en intégrant à notre expérience clinique et à notre pratique d’expert, la démarche épistémologique comparative qui guide nos analyses critiques. La responsabilité pénale et l’imputabilité relevant de la décision du législateur, c’est donc à ce qui concerne le discernement et le contrôle des actes que nous nous sommes attachés au plan de l’analyse épistémologique, mais sans pouvoir faire l’impasse sur leur éventuelle articulation avec les troubles psychiques ou neuropsychiques.
*Apporter un niveau de preuve dans un tel sujet  est plus complexe, car la preuve n’est pas du même registre dans tous les secteurs du champ de la santé, selon que l’on s’intéresse aux données biologiques ou génétiques, au recueil séméiologique, à la thérapeutique ou au pronostic ; nous préciserons notre position dans la Méthodologie.
*Quant à la gradation des recommandations, que nous avions esquissées dans des travaux antérieurs, notre position est bien sûr de les confronter à celles de nos confrères et collègues en n’oubliant pas l’arrière plan que constitue, pour chacun, sa conception de l’humain.

3) L’analyse des Incidences médico-légales  que l’on nous demande d’effectuer porte donc sur quatre termes qui constituent un chaînon linguistique (8, 14) mêlant des termes du registre clinique et des termes du champ judiciaire ; la démarche clinique expertale (sur l’appréciation du discernement et du contrôle des actes) ainsi que la reprise dans la procédure des conclusions de l’expertise sont censées contribuer à l’appréciation de la responsabilité et de l’imputabilité qui restent dévolues au magistrat .

II – Stratégie de Recherche clinique et documentaire

1)	La stratégie de recherche pour un tel thème ne saurait se limiter à la recherche documentaire ; celle pour laquelle nous avons opté, avant de dégager la Méthodologie qu’il nous paraît utile de développer, recouvre à la fois la recherche clinique et expertale d’une part, la recherche documentaire d’autre part. Ces deux plans sont liés, intriqués. L’objectif est de dégager les aspects les plus pertinents  en ayant conscience de la nécessité de procéder périodiquement à  une révision des données cliniques et documentaires recueillies.
1.1 - Au niveau de la recherche clinique, nous avons bénéficié d’une pratique diversifiée et de l’implication  dans les unités de recherche que nous avons crées.
*L’expérience pratique tient à nos fonctions de psychiatre d’adultes , mais aussi d’enfants et d’adolescents, assurant pour l’un les urgences et pour l’autre la psychiatrie de liaison, avec de plus le recul d’une vingtaine d’années d’expertises psychiatriques et médico-psychologiques auprès d’adultes et de mineurs.
*Cette activité a été pour partie formalisée, à partir de 1983 dans le cadre des équipes de recherches d’Epistémologie Clinique Comparative (le GRECC, sous la responsabilité du Pr N. Puig-Vergès, équipes officiellement reconnues au plan universitaire) dont l’activité se poursuit à ce jour.
-- L’activité des équipes du GRECC, depuis 1983, portait entre autres sur la question des psychoses et l’harmonisation des diagnostics psychiatriques au plan international, ce qui nous a permis de suivre l’évolution des conceptions cliniques et théoriques sur les troubles psychiques et neuro-psychiques. 
--De plus l’activité de notre Equipe d’accueil pour doctorants, centrée depuis 1995, sur « Activité de pensée, Transgression, Discernement et Rapport à la Loi », a généré de nombreux travaux de recherche sur le discernement, l’impulsion à l’acte, sa répétition, résultats dont nous avons rendu compte dans quatre Colloques (8, 9, 26). 
1.2 - La recherche documentaire de base, selon les critères habituels des recommandations pour ce secteur, avait donc été faite bien antérieurement à la préparation de cet audit, dans des conditions de liberté par rapport au choix thématique et dans les langues suivantes : français, anglais, espagnol, allemand, italien. 
- La période de temps retenue pour nos recherches était large et nous a permis de  repérer les liens pertinents, puis de nous engager dans un processus de mise à jour tous les deux ans.
- Nous avons ainsi acquis une certaine expérience de la stratégie de recherche et appris qu’elle est variable selon les thèmes que l’on doit explorer ou traiter et repose sur la délimitation des champs de recherche et les  mots clés dans les langues où la recherche de thématiques ciblées est pertinente. 
- Pour accéder à une information rigoureuse et pertinente, il convient que la stratégie documentaire soit adaptée à la situation et aux évolutions de la problématique à soulever. Aussi, sans prétendre à l’exhaustivité de notre recherche, les données publiées que nous avons consultées nous ont conduit aussi à explorer les notions de troubles psychiques et d’expertises psychiatriques

2 - Recherche reprise pour cet audit en langue française, les publications en langue anglaise n’abordent pas cette problématique.
* En suivant le guide de Stratégie de recherche documentaire fourni, il s’est confirmé que par rapport à la question posée pour cet audit, la recherche documentaire s’avère décevante.
- Il n’existe pas de recommandations ou conférences de consensus.
- Les articles de synthèse ne concernent que certaines catégories de troubles psychiques (surtout la schizophrénie), sans entrer dans le cadre défini et les liens permanents. 
-Les banques de données interrogées (Medline, Embase, Pascal, Cochrane data 
base, BDSP entre autres) ne fournissent, sur la thématique retenue, que les références 
que nous donnons. 
- Pour le Discernement et le Contrôle des actes, nos propres articles sont repris sur
  toutes banques de données.
- Pour la Responsabilité et l’Imputabilité, les articles sont des commentaires de la 
jurisprudence souvent anciens et n’établissent pas les liens dégagés.
- Il en est de même pour ce qui touche à la Contrainte.
- Elargie aux Actes de congrès et aux travaux d’équipes auxquels nous avons eu accès, la recherche n’a pas été plus fructueuse.
* Nous avons aussi éprouvé la nécessité de nous appuyer sur des ouvrages de fond (parfois anciens) par rapport aux notions  et liens connexes que nous avions dégagés.
Hormis les dictionnaires spécialisés, nous avons analysé des textes philosophiques (4, 11) et des textes théoriques psychologiques et juridiques.

3 - Méthodologie dégagée
Dans la mesure où les évolutions législatives concernant l’interface du médical et du juridique nous imposent de renouveler périodiquement la recherche documentaire. Nous suggérons une démarche méthodologique.

3.1 - La sériation des thématiques 
** Parmi le petit nombre d’éléments documentaires recueillis, seuls devraient être retenus ceux qui créent un lien entre les termes inclus dans la question posée :
-	Trouble psychique et neuro-psychique par rapport à Discernement et Contrôle des Actes
-	Abolition, Altération ou Entrave par rapport à Responsabilité et Imputabilité.
** La conception et la définition des termes précédemment cités supposent une différenciation par rapport aux termes qui leur sont parfois associés :
-	spécifier la référence nosographique pour déterminer le diagnostic de Trouble psychique ou neuro-psychique,
-	ne pas confondre discernement et jugement, contrôle des actes et passage à l’acte,
-	revenir sur responsabilité et imputabilité.   
** La littérature spécialisée consacrée à l’articulation dégagée reste pauvre et faite d’études peu adaptées aux questions posées. Nous avons donc utilisé outre les références citées, un ensemble de travaux que nous avons initiés - certains publiés – et un travail rétrospectif en cours sur la clinique du discernement. 

3.2	- Le dégagement de l’état des connaissances (l’état de la science) se fait à partir de l’état des connaissances de base dans les secteurs délimités c’est-à-dire, par rapport à la question posée, les secteurs psychiatriques, psychologiques et juridiques. En fonction des secteurs, le niveau de preuve sera variable.

** En l’occurrence nous estimons qu’il y a une nécessité à cerner la question dans une optique pluridisciplinaire, donc qui demande des chercheurs une réelle formation ou du moins une information dans des secteurs qui ne correspondent pas nécessairement à leur discipline d’exercice. 
Lorsque la littérature scientifique est si peu représentée, il faut se demander pourquoi ? Nous avons mis le faible nombre de références à analyser pour une part en relation avec la nouveauté de la question. Les chercheurs visant surtout les publications anglaise ou américaines pour accroître leur notoriété ou s’illusionner sur leur scientificité, ils ne travaillent que sur les thématiques susceptibles de donner lieu à des publications dans ce type de revue et ne songent pas à proposer une thématique perçue comme spécifiquement française. Or la question du discernement concerne aussi d’autres pays européens (Espagne, Luxembourg) (12).

** La recherche s’appuie aussi sur des avis d’experts (médecins ou juristes) ou sur l’accord entre professionnels.
-	L’avis d’expert (25) reste d’une portée limitée s’il n’est pas ancré dans la pratique professionnelle, d’autant que l’expansion du terme expert à toutes sortes d’activités et de commissions entraîne quelques confusions. Il est ici à rechercher chez les experts judiciaires psychiatres, les magistrats et à analyser à partir de leurs écrits. Nombreux sur l’expertise en général ou la responsabilité, les articles ou ouvrages sont rares à propos de la question qui nous occupe et des liens à établir entre trouble psychique, discernement et contrôle des actes, chaque catégorie professionnelle restant sur des habitudes d’analyse ancienne. 
-	L’accord des professionnels est pour l’instant illusoire tant que des critères de diagnostic des troubles psychiques ou neuro-psychiques et de qualification du discernement et du contrôle des actes ne sont pas établis.

3.3 - Les critères d’exclusion et d’inclusion
- Nous avons écarté pour cette question les analyses sociologiques et sociopolitiques car les termes clés sont analysés dans l’usage commun et par rapport aux mouvements sociaux, non dans le sens spécifique à l’interface du juridique et de la clinique psychopathologique. Ces analyses pourraient être en revanche utiles pour un projet éventuel concernant les modifications ultérieures de l’article de loi.
- Nous avons opté pour une position critique à l’égard des notions comme celles de preuve, consensus, certitude (24, 25). Ainsi des notions pertinentes telles le poids des faits (24), le niveau de preuve scientifiques, n’ont pas le même sens selon les secteurs disciplinaires, il devient très difficile de les dégager lorsqu’il s’agit de mettre en évidence  les liens existants ou susceptibles d’exister entre des faits appartenant à une interface interdisciplinaire non scientifique, ce qui est le cas des termes que nous avons à articuler.
- La synthèse des données scientifiques est ici remplacée par la synthèse des données culturelles, recueillies certes selon une méthodologie réfléchie et rigoureuse. L’état des connaissances et de la pratique dans le secteur qui nous occupe appelle un recueil de données à partir d’éléments fiables et non à partir de vulgarisation  ou d’opinions. Il convient donc d’apprécier : 
- - le niveau de qualification (donc études et non seulement formations complémentaires ou auto-proclamations) des auteurs de publications et recherches, 
- - la réalité de la prise en charge pratique, le souci de l’articulation avec les problèmes concrets,
- - la qualité de la publication et sa distanciation par rapport aux opinions et idéologies en vogue , 
- - la valorisation de la méthode.

III – Résultats de la Stratégie de Recherche
La volonté de développer la responsabilisation des malades mentaux apparaît comme le résultat des mouvements de l’histoire de la psychopathologie clinique des années 1970-1980; pour certains auteurs, cela tient au constat d’un “ déclin de l’irresponsabilité pénale”. C’est dans ce contexte historique que va s’inscrire la réforme du Code pénal de 1992. Relevons que pour les juristes, la volonté de responsabilisation pour des états intermédiaires était récurrente depuis l’adoption du Code pénal de 1810.
L’adoption de l’article 122 a  introduit deux perspectives nouvelles : la référence à la notion de trouble psychique et neuro-psychique, mais aussi celle de discernement et de contrôle des actes (19).

1 - A propos des troubles psychiques et neuro-psychiques (comme la question sera traitée par un confrère), nous soulignerons seulement l’accord des professionnels autour du renoncement à la notion de démence, depuis longtemps inadaptée aux évolutions des conceptualisations contemporaines au plan clinique et nosographique et le fait que les remaniements nosologiques et nosographiques devraient actuellement intégrer la référence à un cadre défini par la CIM10 .

Relevons que la notion de trouble psychique ou neuro-psychique est floue (20, 23), ce qui est une nécessité, puisque les maladies évolutives du registre psychiatrique ou neurologique ne présentent pas toutes une incidence sur le fonctionnement cognitif et affectif et sur le rapport à la loi et aux interdits sociaux. 
- L’attribution d’un diagnostic devrait être faite à partir d’un seuil déterminé qui prend en compte les critères de la C.I.M. 10, mais qui peut être affiné par les traits séméiologiques retenus dans d’autres nosographies, c’est-à-dire un ensemble d’autres variables cliniques stables. 
- En revanche, l’impact d’un Trouble psychique ou neuro-psychique sur le discernement et sur le contrôle des actes doit être analysé au cas par cas et dans un contexte qui prend en compte les facteurs d’environnement. Il s’agit donc de variables fluctuantes . Par ailleurs, même si la personne examinée présente un trouble fréquemment retenu comme abolissant le discernement, il est important de noter que nous disposons rarement pour les troubles psychiatriques d’une définition des stades de la maladie et que l’expertise nous montre plutôt sous les effets des thérapeutiques des états de rémission alternant avec de possibles rechutes sans qu’il y ait nécessairement une incidence sur le plan cognitif (14).

En fait dans le domaine qui nous occupe, nous ne pouvons établir une relation directe entre Trouble psychique, Discernement et Contrôle des actes (du type relation causale) que par rapport à un contexte singulier concernant une personne désignée par le fait qu’elle est mise en examen.

Nous devons aussi prendre en compte d’autres facteurs (maladies associées, absorption de produits induisant des effets détérioratifs ou désinhibition de pulsions agressives, facteurs d’environnement) ; ceci nous amène à effectuer une analyse plurifactorielle/multivariée selon la terminologie en usage dans les EBM , afin d’apprécier l’incidence des facteurs les uns par rapport aux autres. 

2 - Discernement et Contrôle des Actes
Le Discernement ne doit pas être compris comme une référence inédite, mais plutôt comme une reprise et une extension de l’apport de la loi de 1912 sur la délinquance des mineurs dans laquelle cette notion était utilisée (14, 21, 22). La relation au Discernement était déjà présente pour les mineurs dans le Code de 1791. Au regard du droit criminel, le défaut de discernement fait obstacle à la responsabilité pénale. Cette question se pose aux tribunaux d’une part à l’égard des mineurs délinquants, d’autre part des majeurs atteints de troubles mentaux (au moment des faits reprochés).
Le discernement, le contrôle des actes et la contrainte sont laissés à l’analyse du psychiatre. Ces termes ne sont cependant pas des termes spécialisés et sont fréquemment usités dans la langue courante, avec les fluctuations de sens liées à tout terme polysémique. Ils ne sont pas associés à une séméiologie spécifique dont l’étude serait inscrite dans la formation médicale. Leur appréciation renvoie à des conceptions différentes tant chez les cliniciens que chez tout un chacun, puisqu’elle se rattache aussi à notre conception de l’homme et de la liberté individuelle. 
L’extension de l’usage juridique actuel fait que la question du discernement doit être posé en termes clinique, celle du contrôle des actes devant être différenciée du passage à l’acte et du raptus hétéro-ou auto-agressif, celle de la contrainte s’analysant par rapport à l’environnement. C’est la raison pour laquelle il nous a paru souhaitable d’introduire d’autres critères d’appréciation en nous référant à une analyse épistémologique.

2.1 - Appréciation du discernement
Terme non médical utilisé dans le champ juridique, le discernement ne figure ni dans les dictionnaires de médecine, ni dans les dictionnaires de psychologie clinique. Il appartient au langage théologique (8, 10) avec Locke (5), il commence à faire l’objet d’une analyse précise dont la modernité étonne et prend dans le langage courant, le sens de “ faculté de distinguer à juste titre entre des faits et des idées ”. 
Des recherches effectuées, il ressort que très peu d’auteurs contemporains se sont exprimés sur leur conception du discernement et sur la complexité que représente son évaluation ; celle-ci ne saurait se réduire à l’analyse d’une faculté, le terme faculté étant pour partie redevable du sens hérité du 19ème siècle, même s’il réapparaît avec l’ampliation du mouvement des neurosciences.

Actuellement, le discernement ne saurait être appréhendé comme un mécanisme univoque qui se réfèrerait au seul libre-arbitre et à la volonté. Au cours de ces dernières années, nous avons tenté de renouveler et d’enrichir ces analyses en considérant que (22, 26) la qualification de la valeur du discernement dans ses interrelations avec les analyses psychopathologiques utilisées dans l’expertise judiciaire pénale devrait constituer la zone centrale du raisonnement de l’expert dans sa démarche clinique. 
Nous avons proposé (26) de l’assimiler à un processus  de synthèse, intégrant plusieurs perspectives : * celle relevant d’une démarche d’analyse du percept (champ cognitif) laquelle est intimement liée à une * démarche de jugement (champ des valeurs individuelles et sociales), c’est-à-dire les options propres à la personne rencontrée et son  rapport à la loi, c’est dans ce sens qu’il se distingue de l’entendement, notion aujourd’hui tombée en désuétude. Nous avons maintenu l’idée que le discernement ne peut être confondu avec le jugement en raison de différences dans les mécanismes cognitifs en jeu.  
Dans cette acception, le discernement renvoie au fonctionnement psychique individuel et apparaît comme une composante de l’activité de pensée (cognition-affective-émotionnelle) et aussi de la personnalité ; il est alors possible de l’inscrire dans une perspective développementale, afin d’en analyser sa construction dans l’enfance, mais aussi sa déconstruction et ses failles. Son évaluation recèle d’ailleurs bien des difficultés dans la mesure où il s’agit de tracer une “ ligne de démarcation ” entre les divers niveaux de discernement et les secteurs sur lesquels il s’exerce, elle pourrait alors s’appuyer sur une codification des critères, ce à quoi les recherches menées dans notre équipe s’attachent. 
 
2.2 - Appréciation du Contrôle des actes
Il est rare que la nature de l’acte fasse l’objet d’une analyse détaillée, car sa réalité est souvent contestée pour tout ou partie par l’auteur présumé des faits. Toutefois, être compromis dans une agression sexuelle par rapport à un enfant ou à un adulte n’implique pas la même dynamique pulsionnelle qu’un acte homicide ou qu’un acte de barbarie par exemple. Il convient donc pour l’expert d’adopter une attitude prudente dans ce qu’il pourrait en écrire afin que cela ne puisse être interprété à charge.
Le contrôle de l’acte est en relation avec des facteurs psychiques individuels (fantasmes, angoisses archaïques) , mais aussi physique (par exemple absorption de toxiques) et environnementaux (excitation en groupe). La maîtrise de l’acte pourrait paraître antinomique du raptus impulsif, du geste incontrôlé, ils peuvent cependant coexister chez le même individu. 
Avoir ou ne pas avoir conscience de ses actes, en limiter la portée ou non, est ce qui détermine l’interrogation principale et non pas le fait que cet acte est bien ou mal, interdit ou non. C’est donc aussi à l’anticipation des effets de l’acte que renvoie le contrôle . C’est la raison pour laquelle, l’acte doit aussi être analysé par rapport à la capacité d’anticipation : savoir retenir un geste pour en limiter les conséquences par exemple.
Un autre élément pertinent est la saisie du lien réel ou fantasmatique que l’auteur entretient avec sa victime (même s’il ne la connaît pas) ou avec sa propre jouissance. 

3 - Appréciation de l’emprise d’une force ou d’une contrainte
Le phénomène d’emprise est souvent évoqué dans les expertises judiciaires dans divers contextes et sans être nécessairement référé à l’article 122-2.
La jurisprudence admet que la force majeure ne peut résulter que d’un événement indépendant de la volonté humaine et que celle-ci n’a pu prévoir ni conjurer (reconnue depuis 1921, C. crim 29 janv.1921 : S 1922,1, 185, note Roux). Toutefois, l’auteur d’un délit ne peut invoquer un tel argument pour tenter de s’exonérer de sa responsabilité pénale « dès lors que antérieurement, il a commis une faute qui a été dans la réalité génératrice de ladite force majeure (crim.30 juin 1981 : Bull.crim. n°223). Cela renvoie souvent à une contrainte physique.   
La contrainte morale ne peut être invoquée que si elle se fonde sur des faits et des circonstances parfaitement établis, desquels il résulte qu’il était impossible d’échapper au péril imminent né de ces faits et circonstances, sans commettre d’infraction. 
La contrainte est donc caractérisée par l’irrésistibilité et l’extériorité : l’expert devrait donc examiner dans ce registre les effets de la menace, de l’obéissance, de la provocation par rapport à la capacité qui reste à la personne d’exprimer sa volonté et  de conserver une liberté de décision.  

4 – Les incidence médico-légales
L’opposition entre responsable et irresponsable avait été régulièrement critiquée dès le début du XXème siècle, puis tenue pour “ manichéenne ” , car ne prenant pas en compte “ les états intermédiaires entre responsabilité et irresponsabilité ” : elle laissera la place au développement de la notion de responsabilité atténuée et contribuera au développement ultérieur de l’expertise de personnalité , puis sur la mise en place, en 1958, de l’Examen Médico-Psychologique. 
C’est cependant à l’expertise psychiatrique qu’il revient de répondre aux questions qui permettent aux Magistrats de décider de la responsabilité et de l’imputabilité. Bien que la responsabilité pénale et l’imputabilité soient clairement définies et délimitées par le législateur, nous nous réserverons donc la possibilité d’introduire quelques nuances.
Dans le Droit contemporain,la sanction suppose la responsabilité, laquelle n’est envisageable que si les faits sont imputables à la personne mise en examen (6, 7). Si certains auteurs considèrent les conditions de l’imputabilité comme liées aux capacités de discernement, nous pensons que pour le législateur l’effet du trouble psychique sur le discernement et le contrôle des actes, au moment des faits, reste au premier plan. Deux écueils nous guettent :
- l’incapacité de l’expert à se prononcer sur l’état psychique de la personne au moment des faits , de la commission de l’infraction 
- le risque d’établir une équivalence entre un type de trouble psychique ou des traits de personnalité et une catégorie d’actes criminels, dérive quelquefois constatée dans le procès pénal et largement répandue dans les médias. 

4.1  Une Evolution
Lorsque nous analysons les commentaires de l’article 122.1 et 122.2 en les rapprochant de ceux consacrés à l’article 64, nous relevons que :
- au terme « Démence », se substitue celui de « Troubles psychique ou neuro-psychique ».
- à « la contrainte par une force », la notion d’emprise d’une force ou d’une contrainte. 
« L’action sous l’emprise d’une force ou d’une contrainte à laquelle une personne ne peut résister »  (art. 122-2) reprend en fait une partie de l’ancien article 64 du Code pénal. Notons que cette question n’était pas posée dans la plupart des missions d’expertise et qu’elle commence à apparaître dans les missions récentes. 
La distinction (8, 9) entre  “abolition et altération ”  du discernement introduite par le législateur comble une lacune de l’ancien article 64 qui fonctionnait sur la recherche d’une situation duelle s’appuyant sur un constat clinique (l’existence ou non d’un état de démence). Le lien de causalité était clair pour le juriste comme se faisant nécessairement par rapport au trouble psychique dont l’expert reste le garant. 
L’existence, la qualité du discernement et la capacité du contrôle des actes « au moment des faits » apparaissent donc maintenant comme des causes éventuelles d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité en fonction de la nature et du degré de défaillance du discernement ou de la capacité de contrôle des actes, du fait de l’existence d’une anomalie mentale ou psychique , qu’il revient à l’expert de décrire. 
Dans les nouvelles dispositions introduites par la loi, ce qui est demandé au clinicien-expert, c’est donc selon nous, moins de décrire avec précision le “ degré de discernement ” (expression personnelle) et la capacité de contrôle des actes par la personne examinée, que de considérer leur interaction avec d’éventuels troubles psychiques au moment des faits, ce qui soulève d’importantes difficultés dans l’interprétation des verbes d’action “ abolir, altérer, et entraver ” et de leurs conséquences, l’abolition ou l’altération du discernement et l’entrave du contrôle des actes.
La question du temps pour la prise en compte de la responsabilité et de l’imputation de l’acte est d’importance, puisque l’expertise doit effectuer une analyse rétrospective. Lorsque l’examen est réalisé plusieurs mois ou années après la période concernée par les faits, le risque reste de confondre symptômes réactionnels aux contraintes de la situation carcérale ou même d’éventuelles décompensations psychiatriques et symptômes témoignant de l’expression d’une pathologie mentale singulière préexistant à l’incarcération. 

4.2 – Abolition (article 122-1 alinéa 1)
Seule l’existence d’un trouble psychique ou neuropsychique abolissant le discernement ou le contrôle des actes a pour incidence médico-légale l’irresponsabilité, d’où l’importance de la reconnaissance par l’expert d’un tel trouble selon des critères précis et énoncés clairement (en référence à la C.IM. 10). 
Ce n’est que par extension que le terme abolition (8) a été utilisé vers la fin du XIXème siècle dans le sens de perte ou de disparition d’une faculté. En fait, le terme anéantissement aurait mieux convenu puisqu’il renvoie (au sens figuré) à l’abattement allant jusqu’à la privation momentanée de toute force de l’exercice des facultés ou du fonctionnement psychique. 
L’idée reprise par l’article 122-1 alinéa 1 est qu’un trouble psychique ou neuro-psychologique (qui reste à diagnostiquer) peut abolir, c’est-à-dire annuler ou anéantir une capacité, tel le discernement ou le contrôle de l’action.  
Quel trouble pourrait les abolir ? Principalement des troubles schizophréniques (14), troubles délirants non abrasés par un traitement spécifique, troubles à thématique hétéro ou auto-agressive, de rares épilepsies, avec agitation incontrôlée. 
- La référence ancienne à une « psychose épileptique dissociative » qui avait été admise comme abolissant le contrôle volontaire des pulsions destructrices n’est plus un diagnostic correspondant aux critères internationaux, mais correspond au mythe entretenu autour des crises épileptiques. 
- L’amnésie est plus difficile à cerner, parfois invoquée, soit dans un objectif de simulation, soit parce qu’il y a un effet traumatique de l’acte commis dans l’après-coup. Hormis dans des états neuro-dégénératifs, elle n’est plus guère invoquée.
- En ce qui concerne les états liés aux conduites addictives, nous relevons que la jurisprudence se refuse généralement à voir dans l’ivresse, une exemption de peine.  L’argument avancé, maintenant repris concernant les addictions toxiques et médicamenteuses, porte sur le fait que l’information étant de nos jours largement connue.  La personne manifeste son intention de parvenir graduellement à un état source de jouissance pour elle-même, mais entraînant une excitation psychique , donc une absence de contrôle des actes. 
En pratique, proposer de considérer qu’il y a abolition ne peut concerner qu’une défaillance majeure du discernement, défaillance rarement transitoire, sauf sous l’effet massif de certaines drogues.

4. 2  Altération (article 122-1 alinéa 1)
La recherche d’états intermédiaires se fait maintenant par la réponse à la question sur l’altération du discernement (et non seulement sur l’abolition du discernement) dans son  rapport au contrôle des actes (8). 
Si les situations cliniques pour lesquelles l’abolition du discernement pourrait être retenue ne diffèrent pas notablement de celles rencontrées avant les modifications introduites par la révision du Code pénal, l’évaluation des facteurs débouchant sur l’affirmation d’une altération du discernement reste nettement plus délicate lors de la mise en jeu du second alinéa de l’article 122-1.
Altération véhicule pour Littré dans l’usage courant, l’idée de changement ; dans certains secteurs  (sciences sociales, juridique et humaines) , on y  associe l’idée d’une “ modification du bien en mal ”. Le Quillet souligne aussi que dans le langage ordinaire , cette idée de changement prend un sens défavorable.
Ainsi, à l’idée de dégradation, de détérioration qui domine dans les Sciences humaines et en Médecine, s’ajoute, en clair, dans tous les usages que le Code pénal fait du terme altération, la notion de “ changement, qui fausse, falsifie ”. 
En droit pénal, l’analyse porte sur des actes, non sur des fonctions cognitives, d’où l’ambiguité qui en découle dans les appréciations respectives du médecin et du juriste, lorsqu’il s’agit d’apprécier le retentissement sur la responsabilité pénale.
Qu’est-ce qui peut altérer le discernement ? On ne peut en aucun cas, répondre par un diagnostic ; il ne s’agit que d’atteintes portant sur des aspects du fonctionnement psychique, souvent transitoires.  
La notion “ d’altération du discernement ” ajoute donc à la complexité de l’analyse demandée au psychiatre expert, mais elle permet de mieux prendre en compte la singularité psychopathologique de la situation rencontrée. Elle ne saurait cependant, être réduite à la recherche de “ circonstances atténuantes ” introduite par la Circulaire Chaumié, qui selon Leyrie “ transférait au seul psychiatre l’évaluation de la responsabilité du prévenu ” (16), ce que conteste les juristes.
On relève des termes surprenants comme celui de « complexion psychique » pour évoquer l’altération du discernement (C. crim. 25 sept 1995) qui n’a jamais été utilisé dans le vocabulaire psychiatrique ou psychologique ou comme celui « d’égarement » fréquemment utilisé par les magistrats et avocats, mais sans support objectif pour les cliniciens.
Notre pratique des contre-expertises nous conduit à constater que si un accord se dégage le plus souvent avec les premiers experts à propos de la construction de leur constat séméiologique de l’état psychique de la personne mise en examen , toujours au moment des faits, l’essentiel des divergences porte sur l’interprétation psychopathologique des troubles dans leurs relations avec l’acte reproché, mais aussi sur l’affirmation  éventuelle de la notion “ d’altération du discernement ”  , car cette démarche ne relève pas de la pratique clinique quotidienne. Remarquons que cette divergence dans le processus d’évaluation clinique se retrouve aussi dans l’activité clinique quotidienne (17). 

4. 3. Entraver le contrôle des actes 
Entraver (8, 15) s’utilise au sens figuré ; c’est l’idée d’empêcher, de freiner ou de gêner qui domine. Il renvoie dans un premier sens à l’action d’enrayer, de freiner, ce qui a pour conséquence de contrarier une action. Dans la pratique, l’examen des rapports d’expertise montre que la nature de cette entrave est rarement analysée. 
Qu’est-ce qui peut entraver le contrôle d’un acte  ?  Les mêmes phénomènes auxquels s’ajoutent des états d’excitabilité ou des ruminations psychiques, les états oniroïdes épileptiques mais aussi des états hypnotiques ou induits par suggestion.
Ces difficultés sont accentuées lorsque la commission des faits reprochés interfère avec une consommation d’alcool ou d’autres produits susceptibles d’induire une toxico-dépendance et de modifier l’état psychique au moment des faits concernés par la procédure.
Pour évaluer les relations existant entre troubles psychiques ou neuro-psychiques, la qualité du discernement et  la maîtrise du contrôle des actes, il faut donc que le clinicien reformule quelques éléments séméiologiques anciens afin de maintenir une cohérence dans ses réponses et de ne pas se laisser entraîner  dans ce qui n’est pas son rôle : “ évaluer la responsabilité pénale ” , ce qui revient aux magistrats (1, 20).

CONCLUSIONS et RECOMMANDATIONS

* Traversée par des enjeux théoriques et sociaux maintes fois soulignés (13), l’expertise psychiatrique reste une nécessité procédurale sur laquelle se “ focalisent les ambivalences de la société ”. 

* Les cliniciens doivent être conscients des incidences de leurs réponses sur les développement des procédures judiciaires et des décisions qui en résultent, donc soigner leur rédaction.  

*  Si le caractère personnel de l’analyse psychopathologique qu’effectue l’expert ne peut être dénié, il convient toutefois d’adopter et de faire connaître les critères conceptuels et méthodologiques qui guident sa démarche dans l’appréciation des relations existant entre troubles psychiques, discernement et contrôle des actes.

* La cible des recommandations est la lisibilité pour les personnes qui n’appartiennent pas à notre spécialité (magistrats et avocats). L’accent est donc mis ici sur ce qui concerne le clinicien.
- La population concernée, les personnes examinées ne doivent pas être caractérisées par leur trouble psychique ou neuro-psychique éventuel, mais leur évolution doit prendre en compte des aspects longitudinaux et environnementaux.
- Ce trouble – s’il existe -  doit être énoncé en référence aux critères internationaux et décrit dans ses interactions avec le discernement et le contrôle des actes. 
- L’appréciation du discernement et du contrôle des actes est indépendante des faits ou de leur déni.
- Le discernement doit être analysé selon ses composantes et non par rapport aux notions de Bien et de Mal.
- Le contrôle des actes s’analyse par rapport à la capacité d’anticipation, à l’impulsivité et à l’absorption éventuelle de produits toxiques.
- L’emprise et la contrainte sont à situer par rapport à l’environnement physique et humain.
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BIBLIOGRAPHIE
1 - BRICOUT J., Contrôle, culpabilité, discernement, responsabilité. Lexique en suspens pour un espace judiciaire européen, Journal de Médecine légale Droit médical, 1991, 34, 6, p 439-448.
2 - DAUMEZON G., Responsabilité et Discernement, Confrontations Psychiatriques, 1980, 18, 99-105.
3 - JONAS C., Réflexions sur l’appréciation des notions de discernement et de contrôle des actes. L’expertise pénale, Neuropsy News, 2004, 3, 1, p 24-28. 
4 - JONAS H., Le principe de responsabilité, Chapitre IV, Flammarion, 1998.
5 - LOCKE J., Essai sur l'entendement humain, Livre II, Vrin, 2001
6 - PRADEL J., Manuel de procédure pénale, 2004, Cujas, 890 p.
7 - PRADEL J., Droit pénal général, 2004, Cujas, 980 p;
8 - PUIG-VERGES N., Entre abolition, altérations et défaillances du Discernement, Colloque de l'Equipe d'Accueil EA 3390 (Actes Transgressifs, Discernement. Activité de pensée et Rapport à la Loi), "Les failles du discernement : Reconnaître et évaluer les composantes psycho dynamiques cognitives émotionnelles et affectives", 19 novembre 2003, La Salpêtrière, Paris. 
9 - PUIG-VERGES N., Dangerosité criminelle, dangerosité psychiatrique. Analyses épistémologiques et cliniques des aléas du discernement, Symposium du GRECC « Discernement, Contrôle de l’agir et Récidive : évaluer la dangerosité potentielle », XXIXème Congrès de l’Académie Internationale de Droit et santé mentale, université rené Descartes, Juillet 2005, Paris. 
10 - PUIG-VERGES N., Le discernement, du théologique au juridique. Interrogations philosophiques, 16ème Congrès Mondial de Droit médical, Journal de Médecine légale Droit médical 2006, mars, n° 2-3, vol 49, p 90
11 - RICOEUR P.,  Le Juste, Esprit, 1995.
12 - SCHWEITZER M.G., L’expertise judiciaire pénale : l’harmonisation des procédures psychiatriques et psychologiques, in Acta Medicinae Legalis et Socialis, 1991, vol XXXVIII/2, Liège, Inst.Med.Lég. Ed. pp 263-69
13 - SCHWEITZER M.G., Expertises psychiatriques : enjeux théoriques, pratiques sociales, Pluriels, 2002, n° 29, p 1-2.
14 - SCHWEITZER M.G., Troubles psychotiques et Discernement, Colloque de l'Equipe d'Accueil, EA 3390 (Actes Transgressifs, Discernement. Activité de pensée et Rapport à la Loi),  "Les failles du discernement : Reconnaître et évaluer les composantes psychodynamiques cognitives émotionnelles et affectives", 19 novembre 2003, La Salpêtrière, Paris.  
15 - SCHWEITZER M.G., Abolition ou altération  du discernement ? Questions cliniques, 16ème Congrès Mondial de Droit médical, Journal de Médecine légale Droit médical 2006, mars, n° 2-3, vol 49, p 89
16 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., La recherche du discernement : une question de formulation ou une nouvelle orientation séméiologique ? Annales Médico-Psychologiques, 1995, 153, n°9, p 608-611
17 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., Evaluation du discernement et Troubles psycho-pathologiques. Vers une modification de la technique d’expertise psychiatrique, 42ème Congrès International de Médecine Légale et de Médecine sociale de Langue Française, Lille, septembre 1998. 
18 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., Responsabilité, discernement et hétéro-agressions chez l’adolescent, Journal de Médecine Légale -  Droit médical, 1999, vol 42, n°6, p 479-484
19 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., Transgression et discernement; à propos des auteurs d'infractions sexuelles, Journal de Médecine Légale - droit médical, 2000, vol 43, n°5, p 411-414.
20 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., Troubles psychiques, Discernement et Passage à l'acte. Une difficulté méthodologique, L'Information Psychiatrique, 2001, mai, n° 5, p 487-91
21 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., Discernement et passage à l'acte à l'adolescence. Evaluation et Prise en charge des auteurs de Transgression, Annales Médico-Psychologiques, 2001, 159, p 726-30  
22 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., La méthode psychopathologique dans la psychiatrie médico-légale de la première moitié du XXème siècle, Annales Médico-Psychologiques, 2002, 160, p 755-759
23 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., Responsabilité pénale et article 122 - 1 alinéa 1 et al. 2. Pourquoi et comment évaluer le discernement, Journal de Médecine Légale Droit Médical, 2003, Vol 46, n° 2, p. 117-121. 
24 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., L'expert et les faits. Réalité, vérité et véracité. Une analyse épistémologique, 4ème Journée de l'Association nationale des Psychiatres hospitaliers Experts judiciaires, Lyon, novembre 2004.
25 - SCHWEITZER M.G., PUIG-VERGES N., Expertises et experts; Quelle valeur attribuer à l'avis de l'expert ?, Communication à la Société de Médecine légale Droit médical, Paris, mai 2006.  
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