COMMENT DISCUTER L’ABOLITION DU DISCERNEMENT FACE AUX EVOLUTIONS RECENTES DE LA CLINIQUE ET DE LA THERAPEUTIQUE PSYCHIATRIQUE ?

Daniel ZAGURY

Introduction

Dans le cadre très restreint qui m’est imparti, je suis contraint à la plus extrême condensation. L’expertise psychiatrique pénale est une école de la rigueur clinique, peut-être la dernière, mais aussi de la clarté médico-légale. Une bonne expertise doit pouvoir être lisible par d’autres cliniciens, notamment contre-experts, mais aussi par tous les intervenants du procès pénal. Cela ne signifie pas que la complexité du cas doive nécessairement faire l’objet d’une réduction, mais que les difficultés rencontrées et la logique formelle de la démarche doivent être explicitées. 
La divergence de certaines de nos conclusions fait de nous la risée des média et renforce cette idée si généralement admise que, décidément, les psychiatres ne sont pas sérieux et que la psychiatrie manque de toute rigueur scientifique.
Ce qui importe ici, ce n’est évidemment pas d’imposer mon analyse personnelle mais, à l’inverse, de plaider pour des principes partagés, au moins dans la plus large mesure.
Si la visée d’un consensus absolu me paraît ici comme ailleurs illusoire, en revanche, le dissensus anarchique, faute d’un minimum de règles médico-légales communes, est de toute évidence psychiatricide, pour reprendre le néologisme cher à Henri Ey. C’est la psychiatrie qui est ridiculisée et c’est la porte ouverte à la manipulation des experts : si chacun a sa manière propre d’interpréter la loi, sa jurisprudence personnelle, les juges sauront nous choisir en fonction des avis qu’ils souhaitent. Que certains soient plus restrictifs et d’autres plus extensifs dans leurs appréciations médico-légales est probablement rendu inévitable par la loi elle-même. Mais ce qui devrait être un écart minime dans le style de l’expert est parfois une contradiction majeure. A nous de réagir qu’il ne soit trop tard.

I - De la loi à son interprétation : qu’est-ce que la jurisprudence expertale ?

Les notions d’état de démence de l’ancien article 64 du Code Pénal, puis de troubles psychiques ou neuropsychiques ayant aboli le discernement ou le contrôle des actes de l’article 122-1 du nouveau Code Pénal, sont des termes génériques de la langue commune. Etat de démence était synonyme d’aliénation mentale au début du XIXè siècle. La reformulation des termes ne concerne en rien une liste de maladies incluses dans la nosographie psychiatrique. Le législateur français a laissé le soin à l’aliéniste puis au psychiatre en position d’expert de définir les limites nosographiques et médico-légales de ses avis. Au demeurant, comme le relèvent J.-L. Senon et C. Manzanera [1], «la plupart des pays retiennent le terme d’abolition du discernement, mais dans aucun, ne s’esquisse “une clinique” de l’abolition du discernement, même si dans les congrès internationaux de criminologie une très forte concordance est retrouvée sur les malades pouvant être irresponsabilisés quand ils présentent une pathologie avérée en évolution tels que schizophrénie ou troubles bipolaires». 
Pour le juriste, la jurisprudence, c'est la solution suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes, rendues par les juridictions sur une question de droit. Dans le domaine de l’expertise médico-légale, il s’agit évidemment d’une analogie terminologique et elle a nécessairement ses limites : il est impossible, du fait même de la logique de l’article 122-1 du Code Pénal, de prétendre pouvoir catégoriser toutes les occurrences, puisqu’elles concernent un rapport entre un état mental singulier et un acte particulier. On peut récuser l’expression de jurisprudence expertale en estimant qu’elle introduit une confusion entre droit et clinique. On peut être horripilé en soupçonnant une volonté d’entraver le libre-arbitre de l’expert. Quelle que soit la formulation que chacun estimera la plus adéquate, le problème reste entier : entre la loi dans sa généralité et son application au cas par cas, il faut bien que nous nous accordions sur des principes directeurs [2]. Faute d’être clairement énoncés comme cliniques, il risquent d’être idéologiques.
II - Evolution de la jurisprudence expertale

Faustin Hélié et Chauveau [3] incluaient dans le champ d’application de la loi «toutes les variétés de l’affection mentale» touchant à l’intelligence, la manie délirante mais aussi la manie sans délire... «pourvu que leur influence sur la perpétuation de l’acte puisse être présumée».
Le taux de non-lieux psychiatriques clôturés à l’instruction a diminué sous la pesée de facteurs extrinsèques à notre discipline, mais aussi de facteurs intrinsèques [4] [5]. Encore convient-il de ne pas citer n’importe quels chiffres. Nous ne connaissons les taux exacts qu’à partir de 1989, faute de statistiques antérieures de la Chancellerie qui ne distinguait pas les non-lieux psychiatriques des non-lieux d’autre origine (preuve insuffisante, prescription, amnistie, etc.). En réalité, il n’y a pas d’effondrement, mais une «relative stabilisation de niveau bas» [1] autour de 0,5%. Que des journalistes croient que quelques experts sont responsables de l’état des prisons, c’est regrettable. Mais que des collègues puissent partager une telle erreur d’analyse qui défie l’histoire, les chiffres et le bon sens, en court-circuitant les facteurs sociétaux, démographiques et politiques, est bien problématique. 
Rappelons qu’il y a, dans toute expertise pénale, trois démarches :
- établissement du diagnostic actuel ;
- reconstruction du diagnostic rétrospectif (état mental au moment des faits) ;
- interprétation médico-légale du lien entre l’état mental au moment des faits et l’infraction.
Il faut insister sur le poids des mots :  la présomption d’autrefois, telle que rapportée par Faustin Hélié et Chauveau [3], est devenue le rapport direct et exclusif entre l’état mental et l’infraction. On est passé d’une contre-indication à l’action judiciaire, dans une sorte de tri médico-judiciaire à un choix beaucoup plus discriminatif. Pour dire les choses simplement, ce schizophrène qui a violé ou tué, a-t-il agi seulement du fait du processus dissociatif, de l’automatisme mental ou de l’envahissement délirant ? 
Le noyau dur du champ de l’abolition du discernement concerne les psychoses délirantes : l’expérience médico-légale montre que la plupart des crimes commis par les psychotiques le sont dans une sorte de sursaut de survie au bord du gouffre. Etre ou ne pas être, telle est leur question. La déferlante délirante et l’imminence de la dissolution psychique ont tout emporté sur leur route. Quel sens cela aurait-il d’envoyer un jury d’Assises une femme qui a tué ses enfants parce que, dans les bouleversements cataclysmiques d’un vécu délirant, elle les croyait des marionnettes désarticulées envoyées par le Diable pour remplacer ses propres enfants ? On ne juge pas un délire, selon la formule juste de Michel Dubec [6].
Mais il convient de tordre le cou à cette idée souvent énoncée aujourd’hui que seules les hallucinations impératives justifient l’abolition du discernement. Il existe bien d’autres occurrences médico-légales : bouffée délirante aiguë, état confusionnel, épilepsie, manie, mélancolie, paranoïa délirante, impulsivité maligne de l’héboïdophrène, état onirique, démence, impulsivité aveugle de l’hébéphrène..., pour autant que le seul tableau psychiatrique puisse rendre compte de l’infraction. Au fond, le principe est resté le même depuis un siècle et demi. C’est l’exigence de l’interprétation médico-légale qui fait toute la différence. 
L’importance de cette interprétation médico-légale, qui est d’ailleurs la source principale des divergences entre experts, bien avant la contradiction diagnostique, a posé problème depuis longtemps. En effet, elle contraint l’expert à sortir du seul champ de la médecine psychiatrique pour entrer dans celui de la discussion médico-légale, nécessairement moins scientifique. C’est d’ailleurs sur ce point que portait principalement la critique de Michel Foucault [7]. Il ne s’agit plus seulement de poser un diagnostic, ce que savent normalement faire la plupart des psychiatres, mais d’interpréter la nature de l’acte. Cela pose donc problème depuis longtemps et je ne citerai qu’un seul exemple, celui de la polémique entre Gilbert Ballet et Régis au congrès de Genève en 1907 [8]. A Ballet qui voulait rester médecin, ne pas s’éloigner de la pureté de nos concepts, Régis répondait en substance, tout à fait à juste titre : que feront les magistrats de nos seuls diagnostics ? Comment les interpréteront-ils ? Dans ce domaine extrêmement complexe, je donnerai mon avis de façon très synthétique : à mon sens, il n’est pas du tout choquant qu’une plus grande exigence médico-légale soit requise pour conclure à l’abolition du discernement. En revanche, il me paraît persister un noyau irréductible de cas répondant aux critères de l’abolition du discernement. 

III - Qu’est-ce qu’une querelle d’experts ? Abolition ou altération ?

• Il peut arriver, mais c’est une occurrence plutôt rare, que l’un d’entre nous se trompe complètement, passe à côté du diagnostic. C’est dire tout l’intérêt de la dualité d’experts. A vouloir faire des économies, la justice est parfois coûteuse, s’imposant des contre-expertises, voire des sur-expertises qui n’auraient jamais dû être diligentées, retardant l’instruction, alors qu’un examen initial compétent et approfondi aurait suffi.

• Il est un cas de figure de querelle d’experts qui ne devrait jamais se voir : c’est la sous-estimation ou la surestimation du diagnostic pour justifier la conclusion. Je citerai seulement l’exemple d’un prétendu «border-line» qui avait été hospitalisé vingt-cinq fois et qui recevait en prison six ampoules d’Haldol Décanoas. Il eût été plus honnête d’établir le diagnostic évident, quitte à ne pas conclure à l’abolition du discernement ce qui, en toute rigueur médico-légale, est parfaitement possible. Dans ce cas, c’était d’ailleurs une orientation qui ne m’aurait pas choqué, compte tenu des particularités de l’affaire. L’éthique de l’expert, c’est d’abord l’absolu respect de la clinique.

• Mais c’est le plus souvent l’interprétation médico-légale qui oppose les experts, non le diagnostic rétrospectif. Les Présidents d’Assises s’en étonnent : «Messieurs les experts, je ne comprends pas. Vous faites exactement la même analyse clinique ; vos développement sont superposables ; mais à un moment donné, vos directions divergent ; de la même démarche, vous tirez des conclusions opposées !».
Dans certains cas, ces divergences sont acceptables et, dans une certaine mesure, inévitables. Il faut être d’une particulière rigidité pour ne pas comprendre que nous sommes parfois confrontés à des situations limites extrêmement complexes. J’en donnerai un seul exemple : un jeune schizophrène, déjà hospitalisé à plusieurs reprises, sous traitement neuroleptique, traverse une période de déstabilisation à la perspective d’un stage qui va lui faire changer de lieu de vie. Le matin, il vole dans un magasin, ce qui n’est pas dans son habitude. L’après-midi, il rencontre une lycéenne dans un square. Il lui propose de faire quelques pas en sa compagnie. Il tente de la séduire : «T’as de beaux yeux tu sais !». Ce n’est pas un comportement spécifiquement psychotique. Elle refuse ses avances. Il se rue sur elle et donne un coup de couteau à un gardien qui tente de s’interposer. A tort ou à raison, nous concluons avec mon co-expert à l’altération du discernement et non à son abolition, estimant que le passage à l’acte est plus en rapport avec la dimension caractéropathique qu’avec le seul processus psychotique. C’est discutable. On peut aussi penser que la subexcitation, l’exacerbation pulsionnelle dans un moment de déstabilisation, l’expression caractéropathique, sont aussi des manifestations du processus psychotique. Il n’est pas choquant dans un tel cas que nous puissions avoir des appréciations différentes.
Mais il est des querelles d’experts qui sont absolument inacceptables car elles reposent sur des jurisprudences strictement personnelles :
- Ici, c’est un schizophrène paranoïde qui commet un double parricide dans un contexte délirant absolument archétypique. Les premiers experts font une analyse exhaustive de l’évolution psychotique, mais concluent à l’altération du discernement. Michel Dubec et moi-même sommes nommés en contre-expertise. Après notre examen, le juge d’instruction me téléphone. Je lui réponds simplement que si, dans un tel cas, on ne conclut pas à l’abolition du discernement, il conviendrait alors de déchirer la page du Code Pénal contenant l’article 122-1. Si lui n’en relève pas, alors personne n’en relève. Il s’agit d’un cas typique de substitution du deuxième alinéa au premier alinéa.
- Ailleurs, c’est une femme polycarencée, fruste, d’efficience intellectuelle limite. Dans un contexte de solitude et de détresse, elle secoue son bébé qui en gardera de lourdes séquelles. Le premier expert conclut à l’altération du discernement. Le deuxième expert, à partir de la même analyse, sans jamais suspecter la psychose, conclut à l’abolition du discernement. Mon co-expert et moi-même, commis pour une sur-expertise, nous alignons sur la première expertise. En effet, à partir de quelle légitimité clinique et médico-légale, en nous reposant sur quelle jurisprudence, pourrions-nous conclure à l’abolition du discernement, sauf à confondre troubles de la personnalité et maladie mentale ? 
La loi, dans le déroulement de sa logique interne propre, a toujours laissé au clinicien français une latitude interprétative. C’est un espace de liberté et c’est aussi un talon d’Achille. A faire n’importe quoi de cette liberté, la psychiatrie médico-légale court à la catastrophe. Elle sera discréditée et instrumentalisée si nous ne nous donnons pas des règles minimales d’interprétation médico-légale. Chacun d’entre nous est engagé dans l’activité d’expert, non seulement au titre de sa compétence et de sa crédibilité, mais aussi au titre de celles de représentant d’une profession, la médecine psychiatrique, dont il nous faut défendre la validité, l’honneur et l’image.
L’exercice de l’expertise comporte un double risque, celui d’un excès et celui d’un défaut. Il faut en convenir : nous n’interprétons pas de la même façon la loi : 
- Pour les uns, il suffit «qu’il y ait de la pathologie». Il me semble à l’inverse qu’il convient que cette pathologie avérée soit directement et exclusivement la cause de l’infraction, et de le démontrer. 
- Pour les uns, il faut systématiquement refuser une irresponsabilisation suraliénante. Il me semble qu’il convient au contraire de maintenir le principe antique de l’irresponsabilité pénale du malade mental quand seule la maladie est à l’origine de l’infraction. 
- Pour les uns, c’est le diagnostic de l’état mental qui prime. Il me semble que la psychiatrie légale a vu l’émergence d’une clinique de l’acte qui ne peut court-circuiter l’analyse approfondie du rapport du sujet à son infraction.
Si nous n’adoptons pas des règles claires, ces règles nous serons imposées : elles seront précisées par les lois à venir et standardisées, nous faisant perdre la liberté d’évaluation et d’interprétation que la loi actuelle nous accorde. Nous connaissons bien cette exaspérante pression juridico-administrativo-gestionnaire qui limite de façon croissante nos activités thérapeutiques. Pour l’expertise également, nous serons clonés, transformés en petits greffiers de la demande sociale. 

IV - Interruption de traitement et abolition du discernement

Il est désormais bien établi [9] que la plupart des actes médico-légaux des malades mentaux relèvent des critères suivants :
- Antécédents de violence. 
- Actes médico-légaux contemporains d’une acuité délirante.
- Interruption du traitement.
- Association de la dimension psychopathique aux troubles psychotiques.
- Usage d’alcool et de drogues. 
Doit-on tenir compte de l’interruption de traitement quand un nouvel acte médico-légal est commis ? Dans certains cas, dans l’hypothèse d’une récidive contemporaine d’une rechute, la discussion médico-légale pourra prendre en compte ce facteur, sans que l’on puisse indiquer une ligne de conduite univoque. C’est ici affaire de cas par cas, sans rigidité excessive, sans réduire l’interruption du traitement à la seule dimension psychotique, comme si le sujet n’avait pas eu d’autre choix du fait de sa maladie.

V - L’examen psychiatrique au cours de la garde à vue

Comme j’y ai insisté moi-même [10], comme l’a recommandé la conférence de consensus («Psychopathologie et traitement actuel des auteurs d’agressions sexuelles») organisée en novembre 2001 par la Fédération Française de Psychiatrie [11],  comme l’a répété Gérard Dubret [12] lors de la conférence de consensus consacrée aux interventions du médecin auprès de personnes en garde à vue organisée en décembre 2004, ces examens en garde à vue doivent se borner à la recherche d’un éventuel trouble psychiatrique nécessitant des soins psychiatriques urgents et contre-indiquant la garde à vue. Cette réquisition ne doit pas remplacer l’expertise présententielle dans sa forme classique. Comme toute expertise, elle ne doit jamais dégager des traits de personnalité qui seraient utilisés comme arguments à charge pour un sujet qui nierait les faits à l’origine de sa garde à vue.
Force est de constater que, si de nombreux collègues respectent ces exigences, d’autres croient pouvoir encore conclure dans l’urgence, traiter de la responsabilité pénale, de la curabilité et de la réadaptabilité, alors même qu’ils ne disposent d’aucun élément d’instruction, d’aucun dossier médical, après un examen nécessairement rapide, sans aucun recul élaboratif, face à un sujet examiné dans des conditions incompatibles avec les exigences d’une authentique expertise psychiatrique pénale. Certains exemples sont tellement affligeants que je renonce à les développer ici. Sur ce point, il ne conviendra pas de recommander à nouveau, mais de proscrire définitivement.

Conclusion

1° - L’abolition du discernement concerne toutes les occurrences cliniques et médico-légales dans lesquelles l’expert peut mettre en évidence un lien direct et exclusif entre un état mental aliénant au moment des faits et l’infraction commise. 
2° - Le champ de l’abolition du discernement garde toute sa pertinence et n’est en rien amputé par celui de l’altération du discernement.
3° - S’il est impossible, du fait même de la loi, de prétendre dresser une liste d’états pathologiques ou de situations types conduisant à l’irresponsabilité pénale, il est nécessaire de s’accorder sur les principes généraux de l’interprétation de la loi, afin que les uns n’aient pas une pratique très extensive et les autres très restrictive.
4° - Le nombre de malades mentaux et de personnalités pathologiques décompensés en prison est régulé par bien d’autres facteurs que l’expertise pénale : si certains d’entre eux ne doivent leur incarcération qu’à une trahison de la vérité clinique parfaitement inadmissible, justifiant la colère de nos collègues de secteur en milieu carcéral, cela ne constitue qu’une part marginale. Les autres ont décompensé après l’incarcération ou n’ont pas commis l’infraction en cause en réponse exclusive au processus pathologique. Mais surtout, la baisse du nombre de lits d’hospitalisation temps plein, la précarisation des conditions de vie, l’exclusion, la marginalisation de toute une population et son appauvrissement dans un contexte implacable et intolérant facilitant le recours à la délinquance de subsistance ou aux conduites de révolte, ont conjugué leurs effets, avec un usage fréquent d’alcool ou de drogues. Il serait donc vain et naïf d’attendre d’un recours accru à l’abolition du discernement la modification d’un tel phénomène de masse. 
6° - Il est exclu de conclure à l’abolition du discernement après un examen pratiqué dans l’urgence au cours d’une garde à vue.
7° - L’efficacité des thérapeutiques modernes permettant une stabilisation durable et une meilleure qualité de vie justifient que l’on puisse mettre en garde, après la première infraction, un sujet dont le discernement est considéré comme aboli, contre tous les risques d’une interruption ultérieure prématurée du traitement. Dans certains cas, dans l’hypothèse d’une récidive contemporaine d’une rechute, la discussion médico-légale pourra prendre ce facteur en compte, sans que l’on puisse indiquer une ligne de conduite univoque, car c’est affaire de cas par cas. 
8° - De commission en conférence de consensus ou en audition publique, les conditions d’exercice de l’expertise pénale et de recrutement des experts ont été régulièrement dénoncées. Pourtant, la situation empire. Il conviendra de se demander si l’indication de normes de qualité inapplicables en pratique, ne constitue pas aujourd’hui un pur et simple alibi, une construction fictionnelle sans rapport avec la réalité de la psychiatrie publique en général et avec l’expertise pénale en particulier. 

bibliographie

[1] SENON J.-L., MANZANERA C., «Réflexions sur les fondements du débat et des critiques actuels sur l’expertise psychiatrique pénale», Annales Médico-Psychologiques, 2006.
[2] ZAGURY D., «Pour une classification de l’interprétation médico-légale», Information Psychiatrique, vol. 80, n° 4, avril 2004.
[3] HELIE F., CHAVEAU A., Théorie du Code Pénal, Paris, 1837.
[4] ZAGURY D., «Mais où est passée la psychose ? Evolution de la jurisprudence expertale», in Soigner et/ou punir, sous la direction d’Odile Dormoy, Paris, L’Harmattan, 1995.
[5] ZAGURY D., «Les psychiatres sont-ils responsables de la raréfaction des non-lieux psychiatriques ?», Journal Français de Psychiatrie, T. 13, 2000.
[6] DUBEC M., «L’expertise psychiatrique en péril», Libération, 18 octobre 1999.
[7] FOUCAULT M., Les anormaux, Cours au Collège de France, 1974-75, Gallimard, Le Seuil, 1999.
[8] BALLET G., L’expertise médico-légale et la question de la responsabilité, Paris, L’Harmattan, 1995.
[9] MILLAUD F., «Troubles mentaux et violence», Criminologie, XXIX, 1, 1996.
[10] ZAGURY D., «La réquisition du psychiatre», Lettre ouverte aux adhérents de l’Association de Psychiatrie, Praticiens Hospitaliers, Experts Judiciaires.
[11] «Psychopathologie et traitements actuels des auteurs d’agressions sexuelles», Conférence de Consensus, 22 et 23 novembre 2001, John Libbey Eurotext.
[12] DUBRET G., «Intervention du psychiatre auprès des personnes en garde à vue», Conférence de Consensus, Paris, 2 et 3 décembre 2004.